Recurso de Revista 0001947-04.2011.5.03.0129

EMENTA: IMPUGNAÇÃO INCIDENTAL AO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL POR SEGURO GARANTIA PETIÇÃO Nº 233927/2020-3. Na esfera trabalhista, a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro garantia judicial decorre da Lei nº 13.467/17, que incluiu o § 11 no artigo 899 da CLT. De acordo com a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, é necessário observar, quanto aos pressupostos processuais - neles incluídos o preparo recursal - a lei vigente quando da publicação da decisão impugnada, como revela a pacífica jurisprudência desta Corte, de que são exemplos o AgR-E-ED-RR-1001658-51.2013.5.02.047, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/09/2019, Relator Ministro Cláudio Brandão, e o Ag-E-ED-RR-107-08.2013.5.03.0090, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/09/2016. Dessa forma, é pressuposto básico do pedido que o depósito se refira a apelo já submetido a essa nova disciplina, o que não é a hipótese dos autos, considerando que o recurso de revista foi interposto em face de acórdão regional publicado em 15/4/2013 . Ademais, extrai-se da previsão contida no aludido dispositivo a compreensão de que não assegura ao recorrente o direito de, a qualquer tempo , promover a substituição nele aludida. Isso porque, por estar relacionado ao preparo recursal , o mencionado direito de opção pode - e deve - ser exercido no momento em que o recurso é interposto , por constituir nova modalidade de realização da garantia futura da execução. Ou seja, o recorrente tem a possibilidade de optar por uma das duas formas previstas em lei: depósito em dinheiro ou seguro garantia judicial. Ao escolher a primeira delas, consuma-se o ato, e opera-se a denominada preclusão consumativa. Isso viabiliza o exame desse específico pressuposto extrínseco do recurso - o preparo -, autoriza o exame da admissibilidade recursal e desloca o processo para a fase posterior, o julgamento do recurso propriamente dito. Indeferimento mantido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA RECLAMADA . CPC/1973. 1. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL. TEMA Nº 383 DE REPERCUSSÃO GERAL . O debate acerca da licitude da terceirização dos serviços relacionados à atividade-fim das empresas de telecomunicações, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), não comporta maiores digressões, a partir da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 - DF, que resultou na fixação da tese nº 739 de repercussão geral: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725. Assim, impõe-se reconhecer que a empresa prestadora é a real empregadora do autor e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, enquanto a empresa tomadora figura apenas como responsável subsidiária. Acrescente-se, finalmente, a tese fixada no Tema nº 383 de Repercussão Geral, que afasta, inclusive, a possibilidade de se conferir ao trabalhador terceirizado equiparação salarial com os empregados da tomadora: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas". Recurso de revista conhecido e provido . 2. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DECISÃO PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 347 DA SBDI-1 DO TST . A decisão regional encontra-se em conformidade a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENTREGA DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). NÃO OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 896 DA CLT . É inviável o conhecimento do recurso de revista, pois a parte não indicou violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco apontou dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 4. HORAS EXTRAS. LABOR EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DOS HORÁRIOS DE TRABALHO . Impende ressaltar que a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o quadro fático delineado no acórdão regional revela que: " havia meios de monitoramento (GPS e celular), pelo supervisor/encarregado da TELEMONT, notadamente considerando-se que todas as ordens de serviços eram entregues aos instaladores/reparadores de linha telefônica, que como o reclamante, deveria cumpri-las e, à medida da realização do trabalho, os supervisores passavam novas ordens de serviços ". Há registro, ainda, que a partir de 2011 a jornada passou a ser anotada, sem que tivesse ocorrido qualquer modificação nas atribuições do reclamante, o que reforça a conclusão da possibilidade de tal monitoramento durante todo o pacto laboral. Indubitável, portanto, que o empregador podia exercer o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Logo, correta a decisão que afastou o enquadramento do autor no mencionado dispositivo. Recurso de revista não conhecido. 5. TEMA REPETITIVO Nº 0003. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO. ARTIGOS 389, 395 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO APLICAÇÃO AO PROCESSO DO TRABALHO. Ao julgar o IRR-341-06.2013.5.04.0011, esta Corte decidiu que não são aplicáveis ao processo trabalhista os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, pois, no âmbito da Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não se resolve pela ótica da responsabilidade civil, mas, sim, a partir da legislação específica, notadamente a Lei nº 5.584/70. Assim, deve ser reformado o acórdão regional para adequá-lo aos parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA . CPC/1973. 1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. BENEFÍCIOS NORMATIVOS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. SÚMULA Nº 374 DO TST. 2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ante o provimento do recurso de revista da segunda ré, em que foi determinado o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e pagamento dos benefícios normativos daí decorrentes, além da exclusão da condenação no pagamento de honorários advocatícios ao autor, fica prejudicado o exame das matérias em epígrafe. 3. JORNADA DE TRABALHO. LABOR EXTERNO. EXCEÇÃO DO ARTIGO 62, I, DA CLT. CONFIGURAÇÃO. 4. DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DECISÃO PROFERIDA EM CONFORMIDADE COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 347 DA SBDI-1 DO TST. 5. FORNECIMENTO DO PPP. A decisão regional não merece reparo, ante os fundamentos já declinados no julgamento do apelo da segunda ré . Recurso de revista não conhecido. 6. DOMINGOS TRABALHADOS E NÃO COMPENSADOS. INTERVALO INTRAJORNADA . A parte ré não juntou aos autos os controles de ponto, tendo o Tribunal Regional aplicado, corretamente, a presunção advinda da Súmula nº 338, I, do TST. Diante disso, reconhecida como verídica a jornada indicada na inicial, não há como acolher as teses recursais relacionadas ao pagamento ou compensação dos domingos trabalhados ou da concessão integral do intervalo intrajornada. Recurso de revista não conhecido. 7. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. REFLEXOS. SÚMULA Nº 437 DO TST. CONTRATO FINDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 . Ao determinar o pagamento integral do período do intervalo intrajornada, ora suprimido, e os consequentes reflexos, a Corte de origem decidiu em conformidade com a Súmula nº 437 do TST. Recurso de revista não conhecido. 8. SOBREAVISO. SÚMULA Nº 428 DO TST . Foi consignado no acórdão regional o desconhecimento do preposto da ré acerca do labor em tal condição, o que gera presunção de veracidade das alegações deduzidas na peça inicial (inteligência que se extrai do artigo 843, § 1º, da CLT), ante a aplicação da confissão ficta . Nesse contexto, embora tal presunção possa ser elidida por meio de provas que demonstrem exatamente o contrário, esta não é a hipótese dos autos, pois comprovado, inclusive, o pagamento, em contracheque, de parcelas denominadas "HORAS DE SOBREAVISO (TST-229)" e "PLANTÃO". Diante da confissão ficta da empregadora, não afastada por outro meio de prova, presume-se verídico o fato constitutivo da pretensão, qual seja, o labor em horas de sobreaviso. Recurso de revista não conhecido. 9. JORNADA DE TRABALHO. MÓDULO SEMANAL . É inviável o conhecimento do recurso de revista, pois a parte não indicou violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco apontou dissenso pretoriano ou contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, desatendendo, assim, a disciplina do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 10. ALUGUEL DO VEÍCULO. CARÁTER SALARIAL. NORMA COLETIVA. NÃO ADERÊNCIA AO TEMA 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. FRAUDE CONSTATADA . O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático e probatório, consignou que, " embora a princípio não haja vedação à celebração de contratos civis entre empregado e empregador, ou seja, em que pese inexistir proibição da Reclamada locar veículo de seus empregados, no caso dos autos não há como negar que os valores pagos a título de aluguel serviam, na verdade, para mascarar parte da remuneração obreira, quitada extrafolha " (grifo nosso). Há registro de que os valores adimplidos pela empresa superavam, " em muito, 50% da contraprestação pecuniária oriunda da relação de emprego ". Nesse contexto, na hipótese dos autos, emerge cristalina a assertiva de que a empregadora serviu-se, na realidade, e de forma fraudulenta, de contrato de locação de veículo, para mascarar o real salário ajustado entre as partes. Não se vislumbra, portanto, violação dos artigos 104, I a III, e 122 do Código Civil, tampouco contrariedade à Súmula nº 367 desta Corte, visto que não há dúvida de que a parcela paga a título de "aluguel de veículo", em valor superior a 50% (cinquenta por cento) da remuneração do autor, tem natureza salarial, com caráter de contraprestação pelo trabalho. Acrescente-se que, no caso, não houve declaração de nulidade da cláusula coletiva que previu a natureza indenizatória da verba, mas reconhecimento de fraude praticada pela empresa, inclusive mediante o pagamento "por fora" de valores, em descompasso com o ajustado, a afastar a violação ao artigo 7º, XXVI, da CF/88 e a aderência estrita ao tema 1.046 de repercussão geral do STF . Recurso de revista não conhecido. 11. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. ARESTO IMPERTINENTE. O aresto colacionado desserve à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletir as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido. Recurso de revista não conhecido. 12. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. FORMA DE CÁLCULO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA DO PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 364 DO TST. DIREITO ABSOLUTAMENTE INDISPONÍVEL. NORMA DE SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO. TEMA Nº 1.046 DE REPERCUSSÃO GERAL. INVALIDADE . O debate acerca da validade das normas coletivas que flexibilizam determinados direitos trabalhistas já não comporta maiores digressões, considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, proferida no Recurso Extraordinário nº 1.121.633, com Repercussão Geral, que culminou com a tese do Tema nº 1.046, de observância obrigatória: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Por outro lado, o próprio STF, no acórdão do Recurso Extraordinário nº 590.415, afeto ao Tema nº 152 de Repercussão Geral, sinalizou o que considera direito indisponível, ao se referir à noção de "patamar civilizatório mínimo", exemplificado pela preservação das normas de saúde e segurança do trabalho, dispositivos antidiscriminatórios, salário mínimo, liberdade de trabalho, entre outros. Diante o exposto , em observância da tese definida pelo STF, não é possível validar o ajuste firmado em norma coletiva no sentido da limitação do pagamento do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao agente danoso, por versar sobre direito absolutamente indisponível, pautado em norma de natureza cogente e que representa o mínimo social - ou, para outros, o mínimo existencial -, assegurado ao trabalhador (art. 7º, XXII e XXIII, da Constituição da República). Nessa linha, deve permanecer hígida a jurisprudência desta Corte Superior, ora cristalizada na Súmula nº 364, II, segundo a qual: " Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT) ". Invoque-se, ainda, a título de esclarecimento, a alteração promovida pela Lei nº 13.467/2017, que vedou expressamente a redução do direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas (artigo 611-B, XVIII, da CLT), a evidenciar que, também para o legislador, tal ajuste afronta direito indisponível do empregado. Assim, deve ser mantido o acórdão regional, que se mostra em conformidade com os parâmetros acima definidos, de observância obrigatória, nos termos dos artigos 896-C, § 11, da CLT e 927 do CPC. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0001947-04.2011.5.03.0129. Relator(a): CLAUDIO MASCARENHAS BRANDAO. Data de julgamento: 05/12/2023. Juntado aos autos em 15/12/2023.)