Recurso de Revista 0000790-52.2010.5.03.0057

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ (TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S/A) . CPC/1973. LEI Nº 13.105/2015. IMPUGNAÇÃO INCIDENTAL AO INDEFERIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL POR SEGURO GARANTIA. Na esfera trabalhista, a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro garantia judicial decorre da Lei nº 13.467/17, que incluiu o § 11 no artigo 899 da CLT. De acordo com a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, é necessário observar, quanto aos pressupostos processuais - neles incluídos o preparo recursal - a lei vigente quando da publicação da decisão impugnada, como revela a pacífica jurisprudência desta Corte, de que são exemplos o AgR-E-ED-RR-1001658-51.2013.5.02.047, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 20/09/2019, Relator Ministro Cláudio Brandão, e o Ag-E-ED-RR-107-08.2013.5.03.0090, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/09/2016. Dessa forma, é pressuposto básico do pedido que o depósito se refira a apelo já submetido a essa nova disciplina, o que não é a hipótese dos autos, considerando que o recurso de revista foi interposto em face de acórdão regional publicado em 01/03/2013 . Ademais, extrai-se da previsão contida no aludido dispositivo a compreensão de que não assegura ao recorrente o direito de, a qualquer tempo , promover a substituição nele aludida. Isso porque, por estar relacionado ao preparo recursal , o mencionado direito de opção pode - e deve - ser exercido no momento em que o recurso é interposto , por constituir nova modalidade de realização da garantia futura da execução. Ou seja, o recorrente tem a possibilidade de optar por uma das duas formas previstas em lei: depósito em dinheiro ou seguro garantia judicial. Ao escolher a primeira delas, consuma-se o ato, e opera-se a denominada preclusão consumativa. Isso viabiliza o exame desse específico pressuposto extrínseco do recurso - o preparo -, autoriza o exame da admissibilidade recursal e desloca o processo para a fase posterior, o julgamento do recurso propriamente dito. Indeferimento mantido. DIFERENÇAS SALARIAIS. RETIFICAÇÃO DA CTPS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO . ÓBICE DA SÚMULA Nº 297 DO TST. A Corte a quo não adotou tese explícita acerca dos temas em epígrafe. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Assim, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere à Súmula nº 297 do TST . Recurso de revista não conhecido. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O exame dos autos revela que a Corte a quo proferiu decisão completa, válida e devidamente fundamentada, razão pela qual não prospera a alegada negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 9.472/97. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS EM ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. MATÉRIA SEDIMENTADA POR DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL. O debate acerca da licitude da terceirização dos serviços relacionados à atividade-fim das empresas de telecomunicações, especialmente à luz do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), já não comporta maiores digressões, considerando a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no ARE 791.932 - DF, que resultou na fixação da tese nº 739 de repercussão geral: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." O exame do acórdão proferido no aludido julgamento revela que, para além de reconhecer a violação da cláusula de reserva de plenário pela decisão fracionária que afasta a aplicação do mencionado preceito de lei, a Corte Maior definiu a validade da terceirização de serviços nas atividades de telecomunicações, a partir de outra tese de repercussão geral - a do Tema nº 725. Assim, impõe-se reconhecer que a empresa prestadora é a real empregadora do autor e, por isso, responde pela condenação na qualidade de devedora principal, enquanto a empresa tomadora figura apenas como responsável subsidiária. Prejudicado o exame do recurso de revista com relação aos temas "ENQUADRAMENTO SINDICAL" e "CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS", em virtude do reconhecimento de vínculo de emprego do autor com a TELEMONT. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 324 DA SBDI-1 DESTA CORTE. O Tribunal Regional consignou que o reclamante "ingressava em áreas de risco, se expondo aos efeitos da eletricidade nas suas atividades habituais, durante todo o pacto laboral" e que " faz jus o laborista à percepção do adicional de periculosidade, de forma integral, com os respectivos reflexos (artigo 457, da CLT), haja vista que, no exercício do seu mister, expunha-se, habitualmente, à afetação de sua integridade física" . Decisão proferida à luz da Orientação Jurisprudencial nº 324 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS PERICIAIS. ARESTOS INESPECÍFICOS. Os arestos colacionados à fl. 1646 desservem à comprovação de dissenso pretoriano, nos termos da Súmula nº 296, I, do TST, por não refletirem as premissas fáticas das quais partiu o acórdão recorrido. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. SOBREAVISO. ÔNUS DA PROVA. A absoluta excepcionalidade da situação prevista no artigo 62, I, da CLT faz com que seu reconhecimento dependa de prova inequívoca não apenas do trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle dos horários pelo empregador. E a comprovação desses fatos, que afastam o direito do autor às horas extras, incumbe ao réu, nos exatos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73. Nesse contexto, o fato constitutivo do direito do autor é o labor em jornada superior à legal. Os impeditivos são o desempenho de atividade externa e a impossibilidade de controle pelo empregador. Jurisprudência definida pela SDI-1 desta Corte. Outrossim, nos termos do artigo 74, § 2º, da CLT, a empresa que possui mais de dez empregados está obrigada a proceder o controle da jornada de trabalho. Em não existindo tais registros, dado o caráter externo do labor da reclamante, permanece com o reclamado o ônus de provar a jornada ordinária, pelos meios de que reconhecidamente dispunha. Desse modo, tratando-se de obrigação legal o controle de jornada, a não apresentação injustificada dos cartões de ponto por parte do empregador gera presunção relativa da veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338, I do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. ALUGUEL DO VEÍCULO. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático e probatório, consignou que " a complementação salarial ocorria com a parcela de natureza indenizatória relativa ao aluguel de veículo, sendo, pois, reduzido o verdadeiro valor da contraprestação salarial" e que " o nome da cônjuge do autor na qualidade de locadora, pois tal circunstância apenas reforça a fraude no pagamento da remuneração do obreiro.". A conclusão acerca do caráter fraudulento do aluguel de veículo decorreu da valoração das provas. Os artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC disciplinam adistribuiçãodo encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação dos mencionados dispositivos legais somenteocorrena hipótese em que magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que nãoocorreuno caso dos autos. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANOS MORAIS CAUSADOS AO EMPREGADO . CARACTERIZAÇÃO. CANCELAMENTO PLANO DE SAÚDE PELA RECLAMADA. A responsabilidade civil do empregador pela reparação decorrente de danos morais causados ao empregado pressupõe a existência de três requisitos, quais sejam: a conduta (culposa, em regra), o dano propriamente dito (violação aos atributos da personalidade) e o nexo causal entre esses dois elementos. O primeiro é a ação ou omissão de alguém que produz consequências às quais o sistema jurídico reconhece relevância. É certo que esse agir de modo consciente é ainda caracterizado por ser contrário ao Direito, daí falar-se que, em princípio, a responsabilidade exige a presença da conduta culposa do agente, o que significa ação inicialmente de forma ilícita e que se distancia dos padrões socialmente adequados, muito embora possa haver o dever de ressarcimento dos danos, mesmo nos casos de conduta lícita. O segundo elemento é o dano que, nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho, consiste na "[...] subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral". Finalmente, o último elemento é o nexo causal, a consequência que se afirma existir e a causa que a provocou; é o encadeamento dos acontecimentos derivados da ação humana e os efeitos por ela gerados. No caso , o quadro fático registrado pelo Tribunal Regional revela que " Indubitável, no caso, o desconforto e a insegurança experimentados pelo reclamante com o cancelamento do plano de saúde, benefício que lhe era assegurado por meio de ajuste contratual, fato reconhecido pelas rés que, apenas, negaram o respectivo cancelamento, situação, como visto, desconstituída pela prova documental." . Evidenciado o dano, assim como a conduta culposa do empregador e o nexo causal entre ambos, deve ser mantido o acórdão regional que condenou a reclamada a indenizá-lo. Recurso de revista não conhecido. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. APLICAÇÃO DA DECISÃO VINCULANTE PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 58. RELATIVIZAÇÃO DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES DA CONTROVÉRSIA, PARA CUMPRIR A DETERMINAÇÃO ORIUNDA DA CORTE CONSTITUCIONAL. DISCIPLINA JUDICIÁRIA. CELERIDADE PROCESSUAL. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 58, decidiu "conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, no sentido de considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". A inovação decorrente da decisão proferida pela Suprema Corte, à luz das discussões até então travadas na Justiça do Trabalho, causou - e causará - grandes incertezas nos processos em que a matéria já estava em debate. Isso porque inúmeras são as questões jurídicas que ficaram em aberto e não foram solucionadas pelo caso julgado no STF. Além disso, na quase totalidade dos processos em curso nos Tribunais Regionais e nesta Corte Superior, a discussão se limitava a definir entre aplicar a TR ou o IPCA-E, para a integralidade do débito e para todo o período de apuração, sem que tal celeuma alcançasse também a taxa de juros. Por sua vez, o próprio STF, em outro momento, decidiu que a fixação da tese jurídica em tais casos não produz de forma automática e geral a desconstituição de todas as decisões judiciais proferidas em data pretérita e muito menos dispensa a adoção dos procedimentos e ações próprios . Ainda que tenham sido proferidas com fundamento em norma declarada inconstitucional, é imprescindível que a parte interponha o "recurso próprio (se cabível)" ou se valha da ação rescisória; conclusão em sentido diverso ocasionaria uma outra violação constitucional relacionada à necessidade de observância do devido processo legal. Essa é a essência do Tema nº 733 de Repercussão Geral. Aplicar o precedente do STF não significa atropelar o rito procedimental, desprezar os pressupostos recursais ou mesmo desconstituir a decisão que lhe tenha sido contrária, tanto que, se não houver prazo para a ação rescisória, nada mais haverá a ser feito, em virtude da "irretroatividade do efeito vinculante". Assim o disse o próprio Supremo. É certo, ainda, ter havido determinação expressa de que "os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial". Assim, objetivou-se garantir que, alcançada a matéria de fundo, porque atendidos os pressupostos extrínsecos do apelo e outros requisitos de natureza formal, indispensáveis ao seu exame (como, por exemplo, as exigências do artigo 896, § 1º-A, da CLT, a indicação de violação ou divergência apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista), a decisão vinculante será aplicada integralmente, sem ponderações além daquelas já estabelecidas na modulação de efeitos. Comando seguido por disciplina judiciária, em atenção ao disposto no § 3º do artigo 102 da Constituição da República. Destaque-se que o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento de inúmeras Reclamações Constitucionais, externa interpretação autêntica da decisão proferida na aludida ADC para esclarecer que, na fase pré-judicial, incide o IPCA-E cumulado com juros moratórios previstos no artigo 39, caput , da Lei nº 8.177/91. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000790-52.2010.5.03.0057. Relator(a): CLAUDIO MASCARENHAS BRANDAO. Data de julgamento: 26/04/2023. Juntado aos autos em 05/05/2023.)