Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010580-70.2013.5.05.0034

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER . ATIVIDADE BANCÁRIA. LICITUDE. INTERESSE RECURSAL DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. TESE FIRMADA PELO PLENO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO NO JULGAMENTO DO IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018. O Tribunal Pleno desta Corte, no julgamento do IncJuIgRREmbRep-RR-1000-71.2012.5.06.0018 (DEJT 12/5/2022), ao examinar a natureza do litisconsórcio passivo nas ações em que se discutem a licitude da terceirização e a possibilidade de reconhecimento ou não do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, fixou o entendimento de que se trata de litisconsórcio passivo necessário e unitário, tendo em vista que "o debate em torno da licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre as empresas, sob a perspectiva da fraude, não pode ser travado sem que ambas compareçam ao polo passivo", de modo que, "nesses casos, o interesse jurídico da empresa prestadora está cabalmente configurado, o que torna exigível a sua presença na disputa, na condição de autêntica litisconsorte passiva necessária, sem o que não será válido o provimento judicial". Dá-se provimento ao a gravo de instrumento, por aparente violação do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NOS AUTOS DA ADPF 324, DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS EM REPERCUSSÃO GERAL ARE-791.932-DF (TEMA 739) E RE-958.252-MG (TEMA 725) 1. O Supremo Tribunal Federal, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 2. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que a licitude da terceirização, nos termos decididos pela Suprema Corte, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 3. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da tese vinculante firmada pela Suprema Corte - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 4. Na hipótese dos autos, porém, a ilicitude da terceirização da atividade-fim do banco constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e o banco, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9º, da CLT. O Regional entendeu que "as atividades apontadas nos depoimentos e nos documentos acostados como sendo as desempenhadas pelo pessoal da Central de Atendimento da Contax enquadram-se perfeitamente em uma das atividades-fim do Citicard, qual sejam, emissão, venda e administração de cartão de crédito". Assim, concluiu que a reclamante (empregada da Contax), ao trabalhar no atendimento aos clientes do Banco Citicard S.A., exercia atividade-fim dessa instituição bancária. 5. Por outro lado, a licitude da terceirização autoriza a responsabilidade do tomador de serviços, conforme decisão proferida Suprema Corte, nos autos da ADPF 324, in verbis : "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (grifou-se). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . HORAS EXTRAS. IMPRESTABILIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. RECONHECIMENTO DO LABOR DECLARADO NA PETIÇÃO INICIAL. O Tribunal a quo registrou que o Juízo de primeiro grau "desconsiderou os cartões de ponto como meio válido de prova", com base "nas declarações do preposto da segunda Ré:' que raramente ocorria falhas para o registro dos horários; que em caso de falha fica registrado o horário contratual na folha de ponto, com as siglas problema marcação DAC/PPL; que no caso do empregado fazer hora extra no dia da falha é preenchida uma folha manual e o supervisor registra o horário trabalhado, como ocorreu no dia 11/10/2010" e que, " analisando tais documentos percebe-se que as falhas no registro ocorriam frequentemente". O Regional concluiu que " o sistema de marcação de ponto utilizado não merece credibilidade", sendo correta "a imprestabilidade declarada pelo Juízo de origem, bem como o reconhecimento do labor no horário declinado em exordial". Constata-se que o reclamado não cumpriu o disposto na Súmula nº 338, item I, do TST, in verbis : "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário". Dessa forma, como foram desconsiderados os registros de horários apresentados pela reclamada, presume-se verdadeira a jornada informada na petição inicial, passando a ser daquela o ônus de desconstituir os horários declinados pela reclamante, o que não ocorreu. Assim, inexiste ofensa aos artigos 74, § 2º, da CLT e 818 da CLT. Recurso de revista não conhecido . INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. DISPOSITIVO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL, NOS AUTOS DO RE-658312, TEMA Nº 528 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT não suscita mais discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST - IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. O citado entendimento também foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-658312, Tema nº 528 da Tabela de Repercussão Geral, em acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Dias Toffoli, no qual foi firmada a seguinte tese: "O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras". Diante do exposto, encontra-se superada qualquer discussão acerca da constitucionalidade do dispositivo celetista. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0010580-70.2013.5.05.0034. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 25/10/2023. Juntado aos autos em 27/10/2023.)