Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010310-03.2019.5.15.0149

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. FK' S LIMPEZA E CONSERVAÇÃO EIRELI . TRANSCENDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIMPEZA DE BANHEIROS. HIGIENIZAÇÃO DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS DE USO COLETIVO DE GRANDE CIRCULAÇÃO. A reclamada alegou a não inclusão das funções exercidas pela reclamante como insalubres em norma coletiva e, no particular, o recurso acha-se aparelhado na alegação de afronta ao artigo 611-A, XII, da CLT, norma que não possui relação de pertinência temática com a questão posta nos autos. Isso porque o seu teor envolve a possibilidade de definição, por norma coletiva, do "enquadramento do grau de insalubridade", e não o reconhecimento ou caracterização da própria atividade insalubre. Impossível, pontando, divisar violação direta e literal, tal como exige o artigo 896, "c", da CLT. Ressalte-se, ademais, que na fração transcrita do acórdão regional sequer há menção ao conteúdo da norma indicada como óbice ao deferimento do pleito, o que, também por esse ângulo, inviabiliza o acesso à cognição do TST, ante a feição restritiva do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Feito esse registro, vê-se que o Tribunal Regional do Trabalho, com fundamento na Súmula mº 448, II, do TST, confirmou a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, acolhendo as conclusões do laudo pericial, indicativas de que havia exposição permanente da reclamante aos agentes biológicos durante o exercício de suas atividades (limpeza de banheiros de grande circulação). Depreende-se do laudo pericial transcrito no acórdão do Regional que "o local de trabalho da Reclamante (aproximadamente 370 alunos / dia) difere de residências e escritórios, o lixo doméstico equipara-se ao lixo urbano, sendo os vasos sanitários um ponto da ação dos agentes biológicos, que são seres vivos que se locomovem. Na ficha de EPI Id b9783e informada pela Reclamada, não consta os CA´s e nem data de entrega, portanto, caracterizando insalubridade em grau máximo (40%) por agentes biológicos, conforme anexo 14 da NR - 15" (fls. 460/461). Destacou, ainda, o Regional que "não há nos autos qualquer outro elemento probatório apto a refutar as conclusões do perito" (fl. 461). Não se reconhece a transcendência quando a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento consolidado na Súmula nº 448, II, do TST (" A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano "), não remanescendo matéria de direito a ser uniformizada. Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO . LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito à jurisprudência do STF e do TST. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação do art. 71,§ 1º, da Lei nº 8.666/93. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA. ESTADO DE SÃO PAULO . LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Conforme o Pleno do STF (ADC 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos" . 2 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 3 - No julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 4 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador" (Reclamação 40.137, DJE 12/8/2020). 5 - Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC 16 e no RE 760931 não vedam a responsabilidade da Administração Pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl 34629 AgR, DJE 26/6/2020). 6 - A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020). 7 - No caso concreto, o contexto global da fundamentação do acórdão do TRT demonstra que a responsabilidade subsidiária resultou do inadimplemento das obrigações pelo empregador. Ao longo da fundamentação, o TRT faz referência à culpa in vigilando , sem registrar nenhum elemento concreto que demonstre culpa efetiva do ente público. Também não há tese sobre ônus da prova. 8 - Recurso de revista a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0010310-03.2019.5.15.0149. Relator(a): PAULO REGIS MACHADO BOTELHO. Data de julgamento: 05/06/2024. Juntado aos autos em 07/06/2024.)