Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000242-29.2022.5.02.0441

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. O apelo ultrapassa o óbice da transcendência, nos termos do artigo 896-A, § 1º, da CLT. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, §1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando . Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que “Ademais, houve o reconhecimento da negligência da segunda empresa na fiscalização das obrigações da empregadora principal, uma vez que não há nos autos qualquer documentação de que a segunda empresa houvesse buscado agir para evitar a situação de não pagamento aos trabalhadores que prestavam serviços em seu benefício ou zelo efetivo quanto ao meio ambiente de trabalho, sendo que, meros atos ordinatórios, como determinar e escalonar quais setores devem, em tese, ficar responsáveis por fiscalizar e meras certidões de regularidade em órgãos públicos como os relativos ao FGTS, Receita Federal, existência de um número em tese de empregados (documentos PJE ID d9cdc40, 021f4b9, c1471b0, 15d8a3a, 80af4d3, 65f1158, f452d4d, 13fe835, f50b6b2, 68b6d55, dedf99b, 6dc9235) não significam controle efetivo e eficaz, em que a segunda empresa sequer exigiu mensalmente uma lista de empregados da prestadora demitidos mês a mês com o pagamento de haveres rescisórios, ou até mesmo uma caução e, em caso de desobediência da contratada, seguida das penalidades administrativas contratuais, tais quais as previstas na Lei 8666/1993. Cabe destacar que a presente lide busca, dentre outros pleitos, o pagamento de haveres rescisórios, além de outros haveres contratuais, tendo sido a segunda empresa omissa quanto ao dever de fiscalizar de forma efetiva e eficaz. Denota-se negligência da segunda empresa, falha na fiscalização, de modo que ao agir com tal omissão, vilipendiou o princípio que veda a descontinuidade do serviço público, pois o empregado que não recebe corretamente seus haveres pode, na forma do artigo 483 da CLT inclusive deixar de prestar serviços de forma lícita, o que acarretaria, por conseguinte, a descontinuidade do serviço público, cuja titularidade continua a ser do Poder Público (pouco importa se outorgou, delegou, terceirizou, firmou convênios ou contratos de gestão). (...) A segunda empregadora, como visto acima, em nenhum momento demonstra observância do dever de fiscalização quanto ao regular cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços no tocante ao pagamento das verbas contratuais e rescisórias, fato que, por si só, acaba por configurar culpa "in vigilando" e dá ensejo à responsabilidade subsidiária, pois caberia à administração pública exigir da empresa interposta os comprovantes de quitação das horas extras e reflexos, a fiscalização "in loco" da prestação de serviços dos empregados terceirizados, sendo que ao não agir dessa forma recai sobre si a responsabilidade subsidiária por força do ora utilizado (CLT, artigo 8º) artigo 186 do Código Civil, que preceitua que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”. Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando da entidade pública através das regras de distribuição do ônus da prova, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar a procedência do pleito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 1000242-29.2022.5.02.0441. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 21/02/2024. Juntado aos autos em 01/03/2024.)