Agravo de Instrumento 0011211-87.2016.5.09.0651

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ITAÚ UNIBANCO S.A. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA MENSAL . BANCO DE HORAS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA. INVALIDADE DO REGIME COMPENSATÓRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TST NOS TERMOS DO SEU ITEM V. A discussão dos autos gira em torno do pagamento de diferenças de horas extras, a despeito da existência de regime de compensação de jornada. Nos termos do acórdão regional, o banco reclamado adotou regime de compensação de jornada mensal pactuado em acordo de trabalho individual. A conclusão regional foi de que o regime compensatório em exame era distinto da hipótese de compensação semanal, diante da constatação de que havia a prestação habitual de horas extras e a compensação se dava na periodicidade mensal, caracterizando verdadeiro "banco de horas". Inviável a revisão dessas premissas fáticas consignadas no acórdão regional nesta instância recursal de natureza extraordinária, na medida em que demandaria rever a valoração do conjunto probatório, providência permitida ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Assim, evidenciado que o banco de horas foi adotado pelo reclamado em desacordo com os parâmetros definidos no § 2º do artigo 59 da CLT, em razão da ausência de prévia negociação coletiva, não subsiste a alegação de ofensa ao referido dispositivo legal. A Súmula nº 85 do TST é inaplicável à hipótese dos autos, consoante o disposto no seu item V, in verbis : "V - As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva". Agravo de instrumento desprovido. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. Em razão de potencial violação do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento do banco reclamado para viabilizar o processamento do seu recurso de revista neste aspecto em particular. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE . EMPREGADO ADMITIDO PELO BANESTADO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA SUCEDIDA PELO BANCO ITAÚ S.A. PRIVATIZAÇÃO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. DESNECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. A demanda versa sobre pedido de reintegração no emprego, em razão de dispensa sem justa causa, fundado na ausência de oportunidade para apresentar defesa prévia, que teria sido assegurado em regulamento empresarial implementado pelo antigo empregador, sociedade de economia mista, e vigente à época da formalização do contrato de trabalho. No caso, o reclamante foi admitido pelo Banestado, sociedade de economia mista, posteriormente privatizado, em razão da sucessão empresarial operada com o Banco Itaú Unibanco S.A. A controvérsia cinge-se em saber se o reclamante faz jus à defesa prévia à dispensa no emprego, com fundamento em norma regulamentar interna do antigo empregador, vigente antes da sua privatização. Nos termos do acórdão regional, o regulamento empresarial do invocado pelo reclamante assegurava o direito à defesa prévia apenas para os casos de processo administrativo para a apuração de infração disciplinar, situação não verificada no caso dos autos, de modo que a dispensa sem justa causa consistiu em ato potestativo do empregador em rescindir o contrato de trabalho. Além disso, o Tribunal a quo considerou que não há falar em nulidade da dispensa do autor, pois, em decorrência da privatização, a demandada passou a sujeitar-se ao regime jurídico de empresas privadas, o que afasta a aplicação das regras estabelecidas na época em que estava submetida ao regime público. Ressalta-se que a SBDI-1 desta Corte superior já firmou entendimento de que, em relação à privatização do Banestado, em decorrência da sucessão empresarial operada pelo Banco Itaú Unibanco S.A., não subiste a motivação do ato de dispensa de empregado sem justa causa. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MÉRITO PREVISTAS EM PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO AUTOMÁTICA. A demanda versa sobre pedido de diferenças salariais fundado em promoções por mérito, com base em plano de cargos e salários. Discute-se, no caso, a possibilidade de progressão automática, diante da ausência de prova acerca da avaliação de desempenho pelo empregador. A demanda envolvendo pedido de promoções por merecimento, diante da ausência das avaliações de desempenho, não comporta mais discussão, tendo em vista que a SBDI-1 desta Corte superior, no julgamento do E-RR-51-16.2011.5.24.0007, já firmou entendimento de que a progressão por mérito não é automática, na medida em que decorre de critérios subjetivos que somente podem ser avaliados pelo empregador, sendo indevido provimento jurisdicional em substituição. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. Em razão do provimento parcial do recurso de revista patronal quanto ao tema em particular, prejudicado o seu exame no agravo de instrumento do autor. RECURSO DE REVISTA DO ITAÚ UNIBANCO S.A. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NOS 58 E 59 E NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS 5.867 E 6.021 . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 39, § 1º, DA LEI Nº 8.177/1991 E 879, § 7º, DA CLT (REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.467/2017), QUE ESTABELECIAM A CORREÇÃO MONETÁRIA PELA TR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS: ATUALIZAÇÃO PELOS MESMOS ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS VIGENTES PARA AS CONDENAÇÕES CÍVEIS EM GERAL. NA FASE PRÉ-JUDICIAL, INCIDÊNCIA DE IPCA-E E JUROS DE MORA E, A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO, SOMENTE DA TAXA SELIC. 1. O Plenário do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade do artigo 39 da Lei 8.177/1991, adotando a ratio decidendi exposta nas ADIs nos 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, pelas quais foi reconhecida a inconstitucionalidade do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública (artigo 100, § 12, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº 62/2009 e pelo artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009). 2. Declarada inconstitucional a atualização monetária dos débitos trabalhistas pela TR (artigo 39 da Lei 8.177/1991), o Plenário desta Corte passou a adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E (DeJT 14/8/2015) e, no julgamento dos embargos de declaração interpostos na citada arguição de inconstitucionalidade, passou a fixar o citado índice " a partir de 25 de março de 2015 , coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal" (DeJT de 30/6/2017). O Exmo. Ministro Dias Toffoli, nos autos da Reclamação nº 22.012 (em 14/10/2015), havia concedido liminar para determinar a suspensão dos efeitos da decisão proferida na ArgInc-479-60.2011.5.04.0231. Entretanto, a Segunda Turma da Suprema Corte "julgou improcedente a reclamação [22.012], ficando, em consequência, revogada a liminar anteriormente deferida" (DJE 27/2/2018). 3. Em outra ocasião, o Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE-870.947 - Tema nº 810 do Ementário de Repercussão Geral - , concluiu pela inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, "porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina" (DJE 20/11/2017). A inconstitucionalidade do citado dispositivo também foi objeto da ADI nº 5.348, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão, assim como decidiu nos autos do RE-870.947 (repercussão geral), julgado "procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, alterado pela Lei nº 11.960/2009, na parte que estabelece a aplicação dos índices da Fazenda Pública" (DJE 28/11/2019). 4. Constata-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da correção monetária dos débitos da Fazenda Pública pelo "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", no período anterior à expedição do precatório (RE-870.947 - Tema nº 810 da Tabela de Repercussão Geral - e ADI nº 5.348) e entre a expedição do precatório e o pagamento (ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425). Aquela Corte entendeu que a correção monetária nos moldes expostos afrontou o "direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)". 5. Em relação aos débitos judiciais trabalhistas, utilizava-se a correção monetária pela TR, aplicando-se analogicamente o artigo 39, caput, da Lei 8.177/1991, que trata de juros. Esta Corte, em face da declaração de inconstitucionalidade do citado dispositivo nos autos da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e da improcedência da Reclamação nº 22.012, na qual havia sido concedida liminar para suspender os efeitos daquela decisão, passou a determinar a correção monetária pelo IPCA-E a partir de 25/3/2015. Contudo, a Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) estabeleceu a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela Taxa Referencial - TR, inserindo o § 7º ao artigo 879 da CLT. 6. A correção monetária pela TR, prevista no citado dispositivo, foi questionada nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade nos 58 e 59, ajuizadas pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro - CONSIF e pela Confederação Nacional Informação e Comunicação Audiovisual e Outro, respectivamente, e nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5.867 e 6.021, ambas, pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho - ANAMATRA. 7. A Suprema Corte, na sessão realizada em 18/12/2020, finalizou o julgamento das ADCs nos 58 e 59 e das ADIs nos 5.867 e 6.021, em acórdãos relatados pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes, e declarou a inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos créditos judiciais trabalhistas, estabelecendo que "deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir do ajuizamento da ação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)". 8. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, adotando os seguintes parâmetros: "(i) são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês; (ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)" e "(iii) igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 9. Nos termos da regra estabelecida no segundo item, aos processos em curso (excluída a hipótese prevista no primeiro item), aplicam-se retroativamente, na fase pré-judicial, a correção monetária pelo IPCA-E e juros e, a partir do ajuizamento da ação, somente a SELIC. Esclareceu a Suprema Corte que, "em relação à fase judicial, a atualização dos débitos judiciais deve ser efetuada pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, considerando que ela incide como juros moratórios dos tributos federais (arts. 13 da Lei 9.065/95; 84 da Lei 8.981/95; 39, § 4º, da Lei 9.250/95; 61, § 3º, da Lei 9.430/96; e 30 da Lei 10.522/02)" e que "a incidência de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC não pode ser cumulada com a aplicação de outros índices de atualização monetária, cumulação que representaria bis in idem ". 10. A Suprema Corte reputou válidos os pagamentos realizados em decorrência de sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês, nos termos do primeiro item. 11. Por outro lado, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que os feitos já transitados em julgado serão atingidos, desde que a decisão exequenda não tenha expressamente mencionado "índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais)". 12. Na hipótese sub judice , foi determinada, na decisão recorrida, a atualização monetária pela TR até 24/3/2015 e pelo IPCA-e a partir de 25/3/2015 até 10/11/2017 e, posteriormente, novamente pela TR, entendimento em desconformidade com os critérios estabelecidos pela Suprema Corte, no item "i" da modulação. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0011211-87.2016.5.09.0651. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 28/02/2024. Juntado aos autos em 01/03/2024.)