Recurso de Revista 0002700-92.2006.5.09.0670

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Havendo manifestação expressa acerca das matérias debatidas nos autos, não há que se falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. TEMA Nº 002 DA TABELA DE INCIDENTES DE RECURSOS REPETITIVOS. EMPREGADO MENSALISTA. A Subseção I de Dissídios Individuais, em 21/11/2016, no julgamento do IRR-849-83.2013.5.03.0138, sob o rito de incidente de resolução de recurso de revista repetitivo, por maioria, vencido este Relator, adotou entendimento contrário ao até então consagrado na Súmula nº 124 desta Corte, com a redação conferida pela Resolução nº 185/2012, fruto do julgamento desta mesma Subseção na sua composição completa, por ocasião do julgamento do Processo n° E-ED-ED-RR-197100-20.2005.5.02.0482, em 18/8/2011, cujo Redator designado foi o Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, oportunidade em que decidiu que, nos casos em que existir norma coletiva dispondo sobre a repercussão das horas extras também sobre os sábados, para o bancário submetido à jornada de seis horas, deveria ser adotado o divisor 150 e, para o sujeito à jornada de oito horas, o divisor 200 para o cálculo das horas extras. Isso, por sua vez, fez com que o Tribunal Pleno desta Corte, na "Segunda Semana do TST", em sessão realizada em 14/9/2012, com apenas dois votos vencidos, alterasse a redação da Súmula nº 124, que passou a distinguir as situações em que o sábado fosse considerado descanso semanal remunerado das demais situações. O entendimento consagrado naquela ocasião foi de que, havendo ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de repouso semanal remunerado, os divisores seriam 150 para os empregados submetidos à jornada de seis horas e 200 para os sujeitos à jornada de oito horas. Nas demais hipóteses, seriam de 180 e 220, para os submetidos à jornada de seis e oito horas, respectivamente. Não obstante isso, no referido julgamento do IRR sobre a matéria na Subseção I de Dissídios Individuais deste Tribunal, prevaleceu, por maioria, o entendimento de que os divisores aplicáveis para o cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, seriam sempre definidos com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT, multiplicando-se por 30 a jornada normal de trabalho, sendo, pois, 180 e 220, para as jornadas de seis e oito horas, respectivamente. Na mesma ocasião, em observância aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, nos termos do artigo 896-C, § 17, da CLT e 927, § 3º, do novo CPC, decidiu-se modular os efeitos da decisão, aspecto em que também este Relator ficou vencido, para que o novo entendimento fosse aplicado a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tivesse sido proferida decisão de mérito sobre o tema, qualquer que fosse o seu teor, emanada de Turma do Tribunal Superior do Trabalho ou da SbDI-1, no período de 27/9/2012, data em que foi publicada a redação da Súmula nº 124, item I, desta Corte, até 21/11/2016, data do julgamento do referido incidente. Em consequência, o Tribunal Pleno, na sessão do dia 26/6/2017, decidiu aprovar a proposta da Comissão de Jurisprudência de alteração da redação da Súmula nº 124 desta Corte, para adequar o seu teor ao que foi definido no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo no âmbito da Subseção I de Dissídios Individuais. Eis a nova redação do verbete: "BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR I - o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário será: a)180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT; b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT. II - Ressalvam-se da aplicação do item anterior as decisões de mérito sobre o tema, qualquer que seja o seu teor, emanadas de Turma do TST ou da SBDI-I, no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, conforme a modulação aprovada no precedente obrigatório firmado no Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, DEJT 19.12.2016" . Portanto, aplica-se, sempre, o divisor 180 para o cálculo das horas extras dos empregados sujeitos à jornada de seis horas , e o divisor 220 para aqueles submetidos ao labor de oito horas, exceto quando for o caso de ser observada a modulação prevista no item II do verbete transcrito. No caso em exame, porém, não há cogitar dessa modulação dos efeitos prevista no referido item II da nova redação da Súmula nº 124, que somente se aplica aos casos em que houver decisão de mérito de Turma ou da SbDI-1 desta Corte, o que não é o caso dos autos. Assim, aplica-se, na sua integralidade, o item I da Súmula nº 124 desta Corte, na sua nova redação, nos termos em que decidido pela Subseção I de Dissídios Individuais no julgamento do referido Incidente de recurso de revista repetitivo e referendados pelo Tribunal Pleno, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, nos termos dos artigos 332, 985, I e II, 927, III, e 489, § 1º, VI, do CPC de 2015, 896, § 11, II, da CLT e 15, I, "a", e 7º da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho. Logo, como o reclamante estava sujeito à jornada de oito horas, as horas extras deferidas devem ser calculadas utilizando-se o divisor 220. Nesse contexto, verifica-se que o Regional, ao adotar o divisor 200, decidiu em contrariedade com o atual entendimento desta Corte sobre a matéria. Recurso de revista conhecido e provido . AUXÍLIO-ALUGUEL. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. O Tribunal Regional concluiu que "a verba denominada "ajuda de custo moradia" tem caráter salarial, na medida em que é paga com habitualidade, não se constituindo em ajuda de custo, que corresponde a um único pagamento, para atender às despesas de traslado do empregado, mas em salário in natura, previsto no caput do art. 458 da CLT, fornecido como parcela do salário global alusivo à relação de emprego" , e a parcela "é satisfeita de forma habitual, passando a integrar o contrato de trabalho mantido pelas partes, pois detém natureza salarial" . Desse modo, diante da conclusão firmada na decisão recorrida, para se chegar a entendimento diverso, como pretende o reclamado, ao insistir com a tese de que essa utilidade era indispensável à realização do trabalho, seria necessário o revolvimento da valoração do conjunto fático-probatório feita pelas esferas ordinárias, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido . HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. GERENTE-GERAL DE AGÊNCIA. AUSÊNCIA DOS PODERES DE GESTÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 62, INCISO II, DA CLT. No caso, registrou o Regional que "a prova dos autos demonstra que o autor não exerceu função de confiança os moldes do art. 62, II, da CLT". Dessa forma, pretender modificar o julgado, como pretendem os reclamados, no sentido de buscar o enquadramento do reclamante na hipótese disposta no artigo 62, inciso II, da CLT ao afirmar que ele laborou na função de "gerente geral de agência" , implicaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que é inviável em face do que dispõe a Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 340 DO TST. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1, "o empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula n.º 340 do TST." E, no caso, sendo o empregado comissionista misto, o pagamento de horas extras, no tocante à parte variável, deve ser limitado apenas ao adicional de 50%, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-1 DO TST. IRR Nº 10169-57.2013.5.05.0024. A jurisprudência desta Corte adotava o entendimento de que a incidência do repouso semanal remunerado, acrescido das horas extras, no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso-prévio e do FGTS, configurava bis in idem . Essa era a tese consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, em sua redação anterior. Todavia, a questão foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial. Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, fixou-se a seguinte tese jurídica: "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' ". Contudo, o resultado do julgamento foi suspenso e o processo foi remetido ao Tribunal Pleno, que, em 20/3/2023, decidiu alterar a Orientação Jurisprudencial 394 da SbDI-1 do TST, que passou, então, a conter a nova tese, com sua respectiva modulação, nos seguintes termos: "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. I. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais,deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. II. O item 1será aplicadoàs horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023." . Portanto, em conformidade com o novo entendimento firmado pelo Tribunal Pleno do TST, caberá , ao empregador, no momento do pagamento das verbas trabalhistas, realizar o cálculo das parcelas devidas ao trabalhador considerando a modulação prevista na nova redação da referida orientação jurisprudencial, de modo que o repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras trabalhadas a partir de 20/3/2023, deverá repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso - prévio e do FGTS. Assim, a antiga redação da Orientação Jurisprudencial nº 394, que adotava a tese de bis in idem, somente terá incidência nos casos em que o trabalhador pleitear horas extraordinárias referentes a período anterior a 20/3/2023, data em que a referida orientação foi alterada pelo Pleno desta Corte. In casu , o reclamante ajuizou a reclamação trabalhista em dezembro de 2005, pleiteando horas extras relativas ao contrato de trabalho extinto em outubro de 2005. Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST em sua redação anterior. Dessa forma, o Regional, ao deferir a repercussão das horas extras no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em desalinho com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1. Recurso de revista conhecido e provido . PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA SOBRE O FUNDAMENTO PROCESSUAL ADOTADO PELO REGIONAL. Os recorrentes deixaram de se insurgir especificamente contra o aspecto processual abordado pelo Regional acerca da inovação processual verificada , pelo que fica inviável o processamento do recurso no particular, por estar o apelo desfundamentado . Recurso de revista não conhecido . INCLUSÃO DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, DAS COMISSÕES E DA AJUDA ALUGUEL NA BASE DE CÁLCULO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. Conforme se depreende do acórdão recorrido, foi pautado nas normas coletivas aplicadas ao caso que o Regional determinou a base de cálculo da PLR, a qual inclui o adicional de transferência, as comissões e a ajuda aluguel. Estabelecido o contexto e considerando que o Regional decidiu a controvérsia com base na interpretação conferida às normas coletivas constantes dos autos, o conhecimento do presente apelo revisional apenas seria possível por divergência jurisprudencial, segundo expressa disposição contida no art. 896, alínea "b", da CLT, de modo que fica inviabilizada a análise de violação dos dispositivos invocados. Recurso de revista não conhecido . RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. COMISSÕES. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. A controvérsia cinge-se a definir se o valor recebido pelo reclamante a título de comissões deve integrar a base de cálculo da gratificação de função, considerando que, no caso, não há premissa fática que conduza ao entendimento de que há norma coletiva que estabeleça que a gratificação de função seja calculada apenas sobre o salário do cargo efetivo. Não há, deveras, previsão expressa de excluir da base de cálculo da gratificação de função as comissões. Nos termos do artigo 457, § 1º, da CLT, as comissões possuem natureza salarial, devendo integrar a remuneração para todos os efeitos. Trata-se, portanto, de parcela com natureza salarial devida pela produção do empregado. A Súmula nº 93, por sua vez, estipula que " integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, se exercida essa atividade no horário e no local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do empregador". Logo, como a base de cálculo da gratificação de função é o salário , e as comissões têm natureza salarial, essas devem integrá-lo para o cálculo da gratificação de função. Recurso de revista conhecido e provido . BANCÁRIO. ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT . AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. No caso, o Regional afastou o enquadramento do autor na excepcionalidade do artigo 62, II , da CLT, ao fundamento de que ele não detinha amplos poderes de mando e gestão, enquadrando-o, de outra parte, na exceção do artigo 224, § 2º, da CLT. Verifica-se, portanto, que o pleito recursal relativo, justamente, ao afastamento da aplicação do artigo 62, II, da CLT não procede, uma vez que não houve sucumbência neste particular, razão pela qual o seu recurso de revista carece de interesse no aspecto. Recurso de revista não conhecido . INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. Nos termos da Súmula nº 437, item I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SbDI-1 desta Corte), a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da remuneração da hora normal de trabalho (artigo 71 da CLT). Dessa forma, abolido parte do intervalo destinado ao repouso e à alimentação do empregado, deve ser pago a ele, como extra, todo o período mínimo assegurado por lei, com adicional de horas extraordinárias, e não apenas o período remanescente. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0002700-92.2006.5.09.0670. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 28/02/2024. Juntado aos autos em 01/03/2024.)