Agravo 0021643-22.2017.5.04.0021

EMENTA: I - AGRAVOS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL E DA COMPANHIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE-D . RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO . MATÉRIA COMUM . TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO INEFICAZ DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DO TEMA 246 DO STF. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA AO TEMA 1.118 DO STF. 1. A matéria quanto ao ônus da prova em responsabilidade subsidiária da administração pública pelos encargos trabalhistas oriundos do inadimplemento da prestadora de serviços contratada foi definida pelo STF, no julgamento do RE 1.298.647 (TEMA 1118), em que, fixada a tese de que " Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ". Portanto, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode ser pautada sobre a imputação exclusiva da inversão do ônus da prova para o ente público, no sentido de se desincumbir de provar a eficaz fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. 2. Dessa forma, para se reconhecer a responsabilidade da administração pública, é necessário se demonstrar a sua conduta culposa (culpa in elegendo ou vigilando), não sendo possível atribuir-lhe responsabilidade por mero inadimplemento da prestadora (Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). 3. No presente caso , o Tribunal Regional consignou que os elementos probatórios dos autos confirmam a ineficiência fiscalizatória das obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços terceirizados (culpa in vigilando ). 4. Nesse contexto, incide a inteligência da tese firmada no tema 246 do STF, uma vez que a responsabilização subsidiária declarada não decorreu da inversão o ônus da prova em desfavor do ente público, mas sim, da constatação efetiva omissão culposa no dever de fiscalização . E, por conseguinte, fica afastada a aplicação da tese firmada no tema 1.118, por ausência de aderência estrita . Assim , o acórdão proferido pelo Tribunal Regional está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 331, V) e da Suprema Corte. Incidem, pois, a diretriz consubstanciada no art. 896, § 7.º, da CLT e na Súmula 333 do TST. Agravos dos reclamados a que se nega provimento. II - AGRAVO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL . MATÉRIAS REMANESCENTES. JORNADA DE TRABALHO. SÚMULAS 126 E 297, II, DO TST. Conforme quadro-fático delineado pelo Tribunal Regional, foi considerada a jornada " registrada nos controles de horários, que apontam o labor durante o intervalo intrajornada e o desrespeito ao intervalo entre jornadas, bem como o trabalho noturno ". Neste contexto , torna-se inviável o processamento do apelo, pois, para se concluir no sentido de que é indevida a condenação ao pagamento de repouso semanal, horas extras, intervalos e adicional noturno, como pretende o agravante, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência vedada em sede de recuso de revista ante o óbice da Súmula 126 do TST. Lado outro , as alegações quanto à limitação da condenação de intervalo ao tempo suprimido, restrição da condenação ao pagamento das horas extras superiores a 44 horas semanais e existência de norma coletiva com previsão de regime de compensação de jornada carecem de prequestionamento, razão pela qual estão preclusas, nos termos da Súmula 297, II, do TST. Agravo a que se nega provimento. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS DSRs. SÚMULA 172 DO TST. Na hipótese , monocraticamente, foi dado provimento ao recurso de revista do reclamante, para determinar os reflexos das horas extras nos DSRs. No caso, consta da decisão regional que havia prestação habitual de horas extras não pagas, premissa fática insuscetível de revisão nessa instância recursal (Súmula 126/TST). A jurisprudência desta corte superior , consubstanciada na Súmula 172 do TST, é no sentido de que " Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas (ex-Prejulgado nº 52) ". Incólumes, pois, os dispositivos legais e constitucionais invocados. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula 172 do TST. Precedente. Agravo a que se nega provimento. III - AGRAVO DO RECLAMANTE EM RECURSO COM AGRAVO. NULIDADE DO ACÓRDÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO QUANTO À SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA. Não há nulidade a ser declarada , porquanto ao contrário do que é alegado pela parte, a decisão, apesar de desfavorável aos interesses da recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, configurando-se efetiva a prestação jurisdicional. Com efeito , o Tribunal Regional, analisando o conjunto probatório dos autos, notadamente considerando o depoimento pessoal do reclamante, registrou entendimento no sentido de que não ficou caracterizada a subordinação direta do reclamante à tomadora de serviços. Assim, não há falar em ausência da completa prestação jurisdicional, mas tão somente, em decisão contrária aos anseios da parte recorrente. Ademais , mantida a decisão agravada no ponto em que considerou válida a terceirização e julgou improcedentes os pedido relacionados à isonomia salarial, resta prejudicada a análise das alegações alusivas à nulidade do acórdão regional por " omissões sobre as cláusulas que abrangem requisitos objetivos sobre as promoções por antiguidade ". Agravo a que se nega provimento. ISONOMIA SALARIAL . Na hipótese , monocraticamente, foi dado provimento ao recurso de revista do Grupo CEEE, para julgar improcedentes os pedidos do reclamante relacionados à isonomia salarial. No caso, em que pese ter entendido pela licitude da terceirização, o Tribunal Regional deferiu o pedido de isonomia, nos termos da OJ 383 da SBDI-1 do TST. Ocorre que a possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e atividades-fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958 . 252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/8/2018 e publicados no DJE em 6/9/2019 e 13/9/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica segundo a qual " é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ", afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que " é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada ". Fixou, então, a tese jurídica de que " é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". Assim, uma vez declarada pelo STF a licitude da terceirização tanto nas atividades-meio como nas atividades-fim, não há como reconhecer isonomia entre os empregados terceirizados e aqueles contratados diretamente pelo tomador dos serviços, ainda que exerçam as mesmas funções. Com efeito, o pressuposto para aplicação analógica do artigo 12 da Lei nº 6.019/1974 prevista na OJ nº 383 da SBDI-1 do TST e consequente deferimento de tratamento isonômico é a contratação irregular, assim entendida a contratação de trabalhadores por empresa interposta para desempenhar funções ligadas à atividade-fim da tomadora, entendimento superado pelo STF. Nesse sentido, a SBDI-1 desta Corte, na sessão do dia 12/11/2020, no julgamento do Ag-E-ED-ARR-3125-44.2013.5.18.0082, no voto de relatoria do Ministro Alexandre Luiz Ramos, confirmou acórdão turmário segundo o qual " reconhecendo o STF a licitude da terceirização tanto na atividade-meio quanto na atividade fim das empresas tomadoras, inviável a aplicação da OJ 383 da SBDI-1/TST, que traz como premissa básica a irregularidade da contratação do trabalhador terceirizado ". Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. A decisão agravada está em conformidade com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior. Precedente. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0021643-22.2017.5.04.0021. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 26/03/2025. Juntado aos autos em 02/04/2025.)