Recurso de Revista 0100813-61.2017.5.01.0042

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. TAXA DE SERVIÇO/GORJETA. ACORDOS COLETIVOS. RETENÇÃO PARCIAL. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. Registra-se que o contrato de trabalho foi iniciado em 01/10/2011 e encerrado em 10/06/2015. Ou seja, findou-se antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017. Trata-se de controvérsia que envolve a validade da norma coletiva que fixou a retenção pelo empregador de parte dos valores recebidos pelos trabalhadores com o recebimento de gorjetas, destinando-se a fração retida ao custeio de encargos sociais. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: " São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, " em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores ". Admitindo que " nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva ", o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que " na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos arts. 611-A e 611-B da CLT ". Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Constou na fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração (caso das taxas de serviço ou gorjetas, previstas no art. 457, caput, da CLT), salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. São dados incontroversos nos autos que o contrato de trabalho perdurou de 01/10/2011 a 10/06/2015 e o teor da norma coletiva, que previu a retenção pelo empregador de parte dos valores arrecadados com gorjetas para destiná-la ao custeio dos encargos sociais . Constata-se que a data do contrato o afasta do âmbito de incidência das Leis nº 13.419/17 e nº 13.467/2017, por observância das regras de direito intertemporal. Nesse contexto, importante salientar que não se desconhece que o Pleno do TST, na sessão de 25/11/2024, no IncJulgRREmbRep - 528-80.2018.5.14.0004 (Tema 23), por maioria, decidiu que a Lei nº 13.467/2017 se aplica de forma imediata aos contratos de trabalho em curso, no que tange aos direitos decorrentes de lei com fatos geradores concretizados a partir de sua vigência, ou seja, em relação aos fatos ocorridos a partir da sua entrada em vigor. É o que se depreende da tese vinculante firmada: " A Lei nº 13.467/2017 possui aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, passando a regular os direitos decorrentes de lei cujos fatos geradores tenham se efetivado a partir de sua vigência ". E a Lei nº 13.467/2017 introduziu o art. 611-A, I, da CLT, determinando a prevalência de disposição em normas coletivas sobre lei quando tratarem de " pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais ". Ocorre que o presente caso trata de contrato de trabalho extinto antes da vigência da Lei nº 13.419/17. Assim, tendo em vista que o contrato de trabalho do Reclamante já estava extinto quando a legislação entrou em vigor é aplicável ao caso a antiga redação do art. 457, da CLT. Observa-se, da leitura do mencionado dispositivo, que se incluem na remuneração do empregado, além do salário devido, as gorjetas que o empregado receber do cliente, espontaneamente, como forma de retribuição pelo serviço que lhe foi prestado, e também aquela decorrente da cobrança da empresa, como adicional nas contas . Tanto os valores recebidos espontaneamente dos clientes, quanto aqueles cobrados como adicional nas contas pertencem aos empregados, razão pela qual não podem sofrer nenhuma retenção a título de "custeio dos encargos sociais" ou mesmo de ampliação de sede própria e assistência social. Nesse contexto, é ilícita essa retenção salarial, mesmo porque com a retenção destinada às despesas mencionadas, o empregador estaria transferindo ao empregado os riscos da atividade econômica, em clara ofensa ao art. 2º da CLT. Ademais, o art. 457 da CLT é claro ao dispor que integram a remuneração do empregado as gorjetas, dadas espontaneamente pelo cliente ou cobradas pela empresa, não prevê nenhuma outra destinação dessa verba. Assim, com fundamento nos arts. 9º e 457 da CLT, é inválida a cláusula do acordo coletivo que autorizou a retenção pela reclamada e pelo sindicato de parte das gorjetas que pertenciam integralmente ao empregado . Convém destacar que o presente caso se distingue-se daquele examinado pelo eminente Desembargador Convocado Paulo Regis Machado Botelho, por ocasião do julgamento do RR - 100048-41.2019.5.01.0068, em cuja decisão monocrática considerou válida norma coletiva que previu a retenção de 35% dos valores arrecadados com o pagamento de gorjetas “ para atender ao custeio das despesas decorrentes da administração, gestão e controle da arrecadação e rateio das importâncias cobradas a título da taxa de serviço, bem como para garantir a integração e incidência do valor mensal distribuído para a base de cálculo de aviso prévio indenizado, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado decorrentes destas duas últimas verbas”. Diversamente da norma coletiva examinada naquela ocasião, a retenção, no presente caso, implica total desnaturação do caráter salarial da parcela, já que os valores retidos se destinarão ao custeio de encargos de responsabilidade exclusiva do empregador, sem qualquer contribuição ao custeio de outras parcelas salariais devidas ao trabalhador. Enquanto a norma coletiva examinada naquela oportunidade preservava a natureza salarial dos recursos retidos, destinando-os (também) ao financiamento de outras verbas de natureza salarial, inclusive em patamar superior ao estabelecido na Súmula nº 354, do TST, a norma coletiva controvertida no caso dos autos confere aos valores retidos finalidade que favorece apenas o empregador, como fonte de recursos para custeio de obrigação de sua responsabilidade exclusiva. Desse modo, ao desnaturar o caráter salarial da parcela retida, vertendo-a apenas ao custeio de obrigação de responsabilidade exclusiva do empregador, a norma coletiva implica nítida retenção salarial, com violação, portanto, do art. 468, da CLT. Do mesmo modo, infringe a base salarial do trabalhador, com desrespeito ao art. 7º, inc. X, da CR/88, além de transferir ao trabalhador os riscos e custos do empreendimento, em contrariedade ao princípio da alteridade (art. 2º, da CLT). Julgados. Recurso de revista de que não se conhece . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0100813-61.2017.5.01.0042. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 04/06/2025. Juntado aos autos em 06/06/2025.)