Agravo de Instrumento 0000100-66.2023.5.19.0010

EMENTA: DIREITO DO CONSTITUCIONAL E DO TRABALHO. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A agravante defende a nulidade do acórdão recorrido por negativa de prestação jurisdicional, sob o fundamento de que, não obstante a apresentação de embargos de declaração, o Tribunal Regional manteve-se omisso em relação aos seguintes pontos: a) “ DEIXOU DE APLICAR A JURÍSPRUDÊNCIA PÁCÍFICA pela SDI-1 e 2 do TST, no sentido de que o salário-mínimo deve ser usado como base de cálculo para pagamento de adicional de insalubridade, ainda que exista norma interna mais benéfica ”; b) “ não houve qualquer enfrentamento da tese de limitação a norma mais favorável ao trabalhador quando envolver Empregado Público que é custeado pelo orçamento da União ”; c) “ não enfrentou questões meritórias relativas ao grau de insalubridade ”. 2. A ocorrência de nulidade por negativa de prestação jurisdicional estará caracterizada na hipótese de ausência de posicionamento judicial a respeito de fatos relevantes para a controvérsia, de tal forma que inviabilize a devolução da matéria à instância Superior. 3. Não é esse o caso dos autos, em que o Tribunal Regional consignou que “ tendo o perito realizado 'in loco' todas as averiguações, constatou que o autor estava exposto de forma permanente a agentes biológicos capazes de configurar a insalubridade em grau máximo ”. Pontuou que “ observe que, de forma permanente, havia pacientes com doenças infectocontagiosas atendidos pela autora. Assim, é devida a condenação da ré na obrigação de majorar o adicional de insalubridade sobre o salário base para o grau máximo (40%) ”. Quanto à base de cálculo do adicional, asseverou que “ para efeito de cálculo, deve-se utilizar o salário base do reclamante, uma vez que as fichas financeiras colacionadas aos autos demonstram que a autora recebia adicional de insalubridade calculado sobre o seu salário base e não sobre o salário mínimo. Na verdade, a reclamada ao efetuar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio sobre o salário base, trouxe uma condição mais benéfica ao empregado, não sendo razoável que ao postular o pagamento do mesmo adicional em grau máximo, deva ser alterada a base de cálculo para o salário mínimo, com evidente alteração prejudicial aos empregados ”. 4. Logo, o Tribunal Regional apresentou fundamentação referente aos fatos que justificaram seu convencimento, quanto ao grau de insalubridade devido à parte autora, bem como quanto à base de cálculo do referido adicional, tendo fixado de forma expressa e satisfatória todos os pressupostos fático-jurídicos necessários para o deslinde da controvérsia, em completa observância do Tema 339 da Repercussão Geral do STF. 5. Ademais, quanto às questões jurídicas suscitadas pela agravante, tem-se que a interposição de embargos de declaração, objetivando o pronunciamento do Tribunal Regional, propicia o prequestionamento ficto das matérias, na forma prevista no art. 1.025 do CPC e na Súmula n.º 297, III, do TST, o que afasta qualquer possibilidade de decretação de nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Agravo a que se nega provimento. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO PELO EMPREGADOR SOBRE O SALÁRIO BÁSICO. CONDIÇÃO MAIS BENÉFICA. PREVALÊNCIA. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. Agravo interno interposto em face de decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento interposto pela ré. 2. A controvérsia cinge-se a respeito da base de cálculo do adicional de insalubridade quando constatada a definição de base de cálculo mais favorável pela demandada. 3. Na hipótese, o Tribunal Regional consignou que “ quanto à base de cálculo, para efeito de cálculo, deve-se utilizar o salário base do reclamante, uma vez que as fichas financeiras colacionadas aos autos demonstram que a autora recebia adicional de insalubridade calculado sobre o seu salário base e não sobre o salário mínimo. Na verdade, a reclamada ao efetuar o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio sobre o salário base, trouxe uma condição mais benéfica ao empregado, não sendo razoável que ao postular o pagamento do mesmo adicional em grau máximo, deva ser alterada a base de cálculo para o salário mínimo, com evidente alteração prejudicial aos empregados ”. 4. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior tem firme entendimento no sentido de que, quando o empregador paga por liberalidade o adicional de insalubridade sobre o salário básico, tal condição mais favorável passa a integrar o contrato de trabalho dos empregados, devendo ela prevalecer, sob pena de alteração lesiva do pacto laboral (art. 468 da CLT). Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula n.º 333 do TST. Agravo a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (1ª Turma). Acórdão: 0000100-66.2023.5.19.0010. Relator(a): AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 12/03/2025. Juntado aos autos em 18/03/2025.)