Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0017051-40.2023.5.16.0004

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. MATÉRIA AFETADA AO PLENO DO TST (TEMA Nº 198), MAS SEM DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS QUE TRATAM DE QUESTÃO IDÊNTICA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A jurisprudência do TST é firme no sentido de que, comprovado o labor, de modo habitual e intermitente, em contato com agentes biológicos infectocontagiosos, é devido o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, mesmo que o trabalhador não esteja exercendo suas atividades em área de isolamento. No caso concreto, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente a prova pericial, manteve a sentença que condenou a Reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, consignando, para tanto, que "constou das respostas aos quesitos da reclamada que o perito verificou que havia contato permanente com pacientes em isolamento com doenças infectocontagiosas e que o fornecimento de EPI não a deixava totalmente protegida". Esclareça-se que, embora não se desconheça que, segundo o art. 436 do CPC/1973 (art. 479 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, fato é que, na hipótese em exame, a prova técnica não foi infirmada pelos demais elementos de prova constantes nos autos, de modo que persiste a conclusão regional quanto ao adicional de insalubridade. Desse modo, diante das premissas fáticas constantes no acórdão recorrido, depreende-se a adequação do enquadramento jurídico procedido pelo TRT, de modo que, para se adotar entendimento diverso, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se coaduna com a natureza extraordinária do recurso de revista. A incidência da Súmula 126/TST, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO SOBRE O SALÁRIO BASE POR LIBERALIDADE DA EMPREGADORA. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. A Súmula 228/TST, por vários anos, estabeleceu como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, sendo alterada em novembro de 2003, para ressalvar as hipóteses previstas na Súmula 17/TST (que garantia ao empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebesse salário profissional, sobre este seria calculado). Contudo, a partir da edição da Súmula Vinculante n. 4/STF - "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial" - o texto da Súmula 228/TST, diante da impossibilidade de utilização do salário mínimo como diretriz, foi alterado na sessão do Tribunal Pleno de 26.06.2008, passando a vigorar com o seguinte teor: "A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo." Ocorre que o novo parâmetro adotado pelo TST teve sua eficácia suspensa na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, em razão da liminar deferida pelo Excelentíssimo Ministro Presidente do STF nos autos da Reclamação proposta pela Confederação Nacional da Indústria, n. 6.266-0/DF. Como fundamento para decidir, Sua Excelência reportou-se ao julgamento que deu origem à Súmula Vinculante n. 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, Sessão de 30.4.2008), afirmando que: "... esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n. 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n. 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n. 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa." Assim, obstada a substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, embora a proibição expressa contida na Súmula Vinculante n. 04/STF de ser o salário mínimo utilizado como fonte diretiva de indexação da base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, deve, na ausência de edição de lei que regule a base de cálculo da parcela em debate, continuar sendo o salário mínimo o parâmetro de apuração do adicional, na forma do art. 192 da CLT. É que, não obstante o reconhecimento de sua incompatibilidade com o Texto Constitucional (art. 7º, IV), não pode o Poder Judiciário definir outro referencial - segundo o STF. Desse modo, a norma celetista continuará vigente até que sobrevenha a criação de norma legal ou negociação coletiva dispondo acerca do parâmetro a ser adotado para cálculo do adicional de insalubridade - a teor da Súmula Vinculante n. 4/STF. No caso concreto , a decisão recorrida reconheceu o direito da Reclamante ao cálculo do adicional de insalubridade a partir do seu salário básico, porque constatado que a Reclamada já utilizava esse critério, em conformidade com seu regulamento de pessoal, o qual se incorporou ao contrato de trabalho da Autora. A propósito, constou do acórdão recorrido que, "tendo em vista que a reclamante já recebia o percentual de 20% sobre o seu salário base , conforme comprovam os documentos de fls. 50/65 e o contracheque de fl. 67, que se incorporou ao seu contrato de trabalho e tratando-se apenas de pagamento da diferença relativa ao respectivo adicional, deve ser utilizado como base de cálculo o salário base da autora ". Dessa forma, a decisão regional, ao manter o reconhecimento do direito da Reclamante ao recebimento do adicional de insalubridade, inclusive quanto à base de apuração já praticada pela Reclamada, encontra-se consonante com o disposto no art. 468 da CLT - que veda a alteração contratual lesiva -, tendo em vista que a condição mais favorável, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao contrato de trabalho da Autora. Nesse cenário, tendo sido utilizada, pela empregadora, uma base de cálculo mais benéfica para os empregados, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF . De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST). Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0017051-40.2023.5.16.0004. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 13/08/2026. Juntado aos autos em 18/08/2026.)