Agravo em Recurso de Revista 0001529-24.2011.5.03.0143

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PRIMEIRA RECLAMADA (TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.). SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITOS RECURSAIS JÁ REALIZADOS ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.467/2017 POR SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. ARTIGO 12 DO ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 6 DE OUTUBRO DE 2019, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 29 DE MAIO DE 2020. IMPOSSIBILIDADE. Trata-se de pedido de reconsideração da decisão pela qual se indeferiu o pedido de substituição dos depósitos recursais já realizados por seguro-garantia judicial. Todavia, conforme consignado por este Relator, tendo o § 11 do artigo 899 sido introduzido na CLT por força da Lei nº 11.467/2017, não há falar em possibilidade de substituição de depósito recursal por seguro-garantia judicial em processos cuja interposição de recursos se deu em momento anterior à vigência da mencionada lei, ou seja, a 11 de novembro de 2017, na medida em que já está inteiramente exaurido e consumado o ato, segundo a legislação processual em vigor à época. Dessa forma, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais, razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA (TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.). ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL Deixa-se de analisar a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional aventada, nos termos do artigo 282, § 2º, do CPC/2015, por cogitar, no mérito, de possível decisão favorável à recorrente, em relação aos aspectos que não teriam sido apreciados pelo Regional. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF Nº 324 E DO RE Nº 958.252-MG, TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou " nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário ". Assim, foi fixada a " seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC " (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: " É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada " (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que " não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade ", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se " afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que " a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço ", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede " o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora ". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: " ... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (grifou-se). Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . HORAS EXTRAS. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. Na hipótese, consignou a Corte de origem que o autor obteve êxito em comprovar, mediante prova testemunhal, o labor em domingos e feriados sem a concessão de folgas compensatórias. Portanto, a parte se desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo do seu direito. O que pretende a reclamada, a pretexto de discussão da distribuição do ônus probatório, é a reforma da decisão, no tocante à matéria fática, o que não é possível nesta Corte superior, nos termos do que preconiza a Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista não conhecido . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO PROPORCIONAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. SÚMULA Nº 191, ITEM I, DO TST. Estabelece a Súmula nº 364, item II, do TST, in verbis: " II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT )". Assim, o Regional, ao entender pela impossibilidade de redução ou limitação do adicional de periculosidade por negociação coletiva, decidiu em consonância com a citada súmula. Por outro lado, em relação à base de cálculo, dispõe a Súmula 191, itens I e II, do TST, in verbis : " I- O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial ". O adicional devido ao reclamante, que trabalhava na manutenção de linhas telefônicas próximo às linha de energia elétrica, deve ser calculado sobre o salário básico, nos termos do item I da Súmula nº 191 do TST, como defende a reclamada. Recurso de revista conhecido e provido . HONORÁRIOS PERICIAIS. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ESPONTÂNEO PELA EMPRESA. NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 453 DO TST AO CASO DOS AUTOS. A Súmula nº 453 do TST (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 406 da SBDI-1) estabelece que " o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas ". Dessa forma, o pagamento do adicional de periculosidade por mera liberalidade da empresa torna incontroversa a existência de trabalho em condições perigosas, de modo que se torna dispensável a prova técnica a que alude o artigo 195 da CLT. No caso dos autos, porém, conforme se observa do acórdão regional, o pagamento do adicional de periculosidade não se deu de forma espontânea ou por mera liberalidade da empresa, na medida em que a reclamada se insurgiu contra o enquadramento do autor como eletricitário. Logo, deve ser mantida condenação das reclamadas ao pagamento dos honorários periciais. Recurso de revista não conhecido. FORNECIMENTO DO FORMULÁRIO PPP (PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO). APELO DESFUNDAMENTADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO II, DA CLT. A despeito da insurgência da ré contra a condenação ao fornecimento do formulário PPP (perfil profissiográfico previdenciário), o apelo está desfundamentado, nos termos do artigo 896, § 1º-A, inciso II, da CLT, pois não indicada violação de nenhum dispositivo de lei ou da Constituição Federal, contrariedade a súmula do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do STF, tampouco divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Conforme preconiza a Súmula nº 381 do TST, o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data - limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Ao contrário do alegado pela primeira reclamada, a decisão regional, relacionada à aplicação dos juros de mora e a correção monetária, foi proferida na forma do artigo 39 da Lei nº 8.177/1991 e em perfeita sintonia com as Súmulas nºs 200 e 381 desta Corte superior. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0001529-24.2011.5.03.0143. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 04/11/2020. Juntado aos autos em 06/11/2020.)