Criticar pode, caluniar não: STF mantém pena maior para ofensas a servidor público em razão da função

Contexto do caso

A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi ajuizada pelo Partido Progressista contra o art. 141, II, do Código Penal, que eleva em um terço a pena da calúnia, da difamação e da injúria quando a ofensa é dirigida a funcionário público em razão de suas funções. O partido sustentava que a norma institui proteção penal desigual em favor do Estado e de seus agentes, com efeito inibitório sobre a crítica cidadã e jornalística, em violação à liberdade de expressão (CF, arts. 5º, IV e IX, e 220), à isonomia e ao pluralismo político. Advocacia-Geral da União, Procuradoria-Geral da República e Congresso Nacional manifestaram-se pela improcedência.

O pano de fundo é mais amplo do que o dispositivo isolado sugere. A redação atual do inciso II foi dada pela Lei 14.197/2021, a mesma que revogou a Lei de Segurança Nacional e criou os crimes contra o Estado Democrático de Direito, tendo acrescentado à majorante as ofensas contra os Presidentes do Senado, da Câmara e do STF. O julgamento também dialoga diretamente com a ADPF 496, na qual o STF, em 2020, reconheceu a recepção do crime de desacato (CP, art. 331), rejeitando o argumento de incompatibilidade com o art. 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A ADPF 338 era, na prática, o segundo capítulo do embate entre a proteção penal reforçada de agentes estatais e o regime constitucional da liberdade de expressão.

O que o tribunal decidiu

Em sessão concluída em 5 de fevereiro de 2026, o Plenário, por maioria apertada (5 a 4), julgou improcedente a ADPF e declarou a constitucionalidade integral do art. 141, II, do Código Penal. Prevaleceu a divergência inaugurada pelo ministro Flávio Dino, acompanhado pelos ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Nunes Marques.

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, cujo voto remanesceu válido após sua aposentadoria, propunha solução intermediária: inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, para que a majorante incidisse exclusivamente sobre a calúnia, afastada sua aplicação à difamação e à injúria. Foi acompanhado pelos ministros André Mendonça e Cármen Lúcia. O ministro Edson Fachin foi além e votou pela procedência integral, por entender que a causa de aumento não foi recepcionada pela Constituição de 1988, à falta de fundamento constitucional ou convencional para proteção penal especial de agentes públicos.

Fundamentos

O eixo argumentativo da corrente vencedora é o deslocamento do bem jurídico: a majorante não protege a pessoa do servidor por sua condição, mas a função pública que ele encarna. O informativo é preciso ao delimitar esse fundamento:

“A majorante não se fundamenta na mera condição de servidor público da vítima, mas na circunstância de o delito ser cometido em razão da função exercida. Na hipótese, a proteção penal ultrapassa o plano estritamente individual e alcança a tutela institucional da Administração Pública, pois agressões dirigidas ao agente estatal pelo exercício funcional podem comprometer a regularidade, a eficiência e a confiança social no serviço público.”

O segundo pilar é a delimitação do alcance da norma frente à liberdade de expressão. A maioria rejeitou a premissa de que a majorante criminalizaria a crítica, reafirmando que os tipos dos arts. 138 a 140 do CP já exigem ofensa penalmente relevante, com dolo específico de ofender:

“A liberdade de expressão não é absoluta e não se confunde com condutas tipificadas como calúnia, injúria ou difamação: apenas os excessos que configuram ofensa penalmente relevante atraem a incidência da majorante, preservando-se o espaço democrático de crítica e fiscalização da atuação estatal.”

Na divergência vencedora, o ministro Flávio Dino sublinhou que a liberdade de expressão não pode servir de escudo para a prática de delitos, e que a supressão da majorante instalaria um ambiente de vale-tudo contra servidores comuns, como médicos da rede pública e agentes de trânsito, não apenas contra autoridades. O ministro Nunes Marques acrescentou que a exigência de dolo específico e a admissão da exceção da verdade já blindam a crítica legítima, ainda que ácida, rude ou grosseira.

Análise crítica

A ADPF 338 consolida uma trajetória inequívoca: desde a ADPF 496 (desacato) e do RHC 165.086, o STF vem recusando a doutrina interamericana que preconiza a redução da proteção penal da honra de agentes públicos. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, na Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão (princípio 11), sustenta que funcionários públicos estão sujeitos a maior escrutínio e que leis que os protegem de forma privilegiada atentam contra a liberdade de expressão. É a mesma racionalidade do padrão norte-americano inaugurado em New York Times v. Sullivan (1964), que exige actual malice para responsabilizar quem critica agentes estatais. O STF caminhou na direção oposta: agentes públicos brasileiros gozam de proteção penal reforçada, e não atenuada, quando ofendidos em razão da função.

A chave dogmática que sustenta essa opção é a requalificação do bem jurídico. Ao afirmar que a majorante tutela a autoridade e a credibilidade da Administração, o Tribunal aproxima o art. 141, II, da família do desacato e dos crimes contra a Administração Pública, convertendo um crime contra a honra em instrumento de tutela institucional. Essa construção tem coerência interna, mas cobra um preço: dilui a fronteira entre proteger a função e proteger o funcionário, exatamente a distinção que o sistema interamericano considera decisiva. E o problema se agrava com o acréscimo feito pela Lei 14.197/2021, que estendeu a majorante às ofensas contra os Presidentes do Senado, da Câmara e do STF, hipótese em que a norma prescinde até do nexo funcional expresso, aproximando-se de uma proteção pessoal de cúpula.

O voto vencido do relator merece registro pela sofisticação técnica. Barroso não negava toda tutela penal reforçada: preservava a majorante para a calúnia, cujo núcleo é a imputação falsa de fato definido como crime, verificável objetivamente e sujeita à exceção da verdade (CP, art. 138, § 3º). Excluía difamação e injúria porque seus elementos típicos mais abertos (fato ofensivo à reputação, ofensa à dignidade ou ao decoro) elevam o risco de emprego persecutório contra a crítica áspera. A distinção espelha a gradação de proteção do discurso conforme sua verificabilidade fática, critério caro à jurisprudência constitucional comparada. A maioria preferiu confiar esse filtro à dogmática ordinária (dolo específico, animus criticandi, exceção da verdade), transferindo para juízes criminais de primeiro grau o ônus de separar crítica de crime, caso a caso.

Há, por fim, um dado de realidade que a maioria valorizou e que não pode ser ignorado: a massificação das agressões a servidores em redes sociais. O argumento do ministro Alexandre de Moraes, de que a leniência punitiva normalizou a ofensa cotidiana ao agente público, expressa uma leitura contextual do fenômeno digital. A crítica possível a essa premissa, e aqui vai posição deste comentário, é que o direito penal simbólico raramente corrige incentivos de plataformas, e o placar de 5 a 4, somado ao voto de um relator com longa biografia na defesa da liberdade de expressão, indica que o tema está longe de pacificação teórica, ainda que a questão jurídica esteja formalmente resolvida com eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Impacto prático

• Defesas criminais não podem mais arguir a inconstitucionalidade do art. 141, II, do CP: a decisão em ADPF tem eficácia contra todos e efeito vinculante. A estratégia migra para a atipicidade (animus criticandi, animus narrandi, ausência de dolo específico) e, na calúnia, para a exceção da verdade.
• A majorante exige nexo funcional: a ofensa deve ser proferida em razão das funções. Ofensas motivadas por desavenças privadas com quem ocasionalmente é servidor não atraem o aumento, e esse ponto deve ser enfrentado na dosimetria e impugnado quando mal fundamentado.
• Persiste a legitimidade concorrente da Súmula 714 do STF: o servidor ofendido em razão da função pode oferecer queixa-crime ou representar ao Ministério Público para a ação penal pública condicionada.
• Para assessorias de comunicação, jornalistas e usuários de redes sociais: a crítica dura, irônica ou até injusta à atuação de agentes públicos permanece lícita; o risco penal agravado surge com a imputação falsa de crime ou de fato desonroso determinado e com o xingamento dirigido à pessoa do servidor por causa da função.
• Retratação (CP, art. 143), imunidade judiciária (CP, art. 142) e perdão judicial na injúria seguem plenamente aplicáveis como válvulas de contenção.
• Para concursos: memorizar a tese literal, o placar por maioria, a posição vencida do relator (majorante apenas para calúnia) e a distinção em relação à ADPF 496 (lá se discutia a existência do tipo de desacato; aqui, apenas a validade de uma causa de aumento). É pergunta provável em provas de Delegado, MP e Magistratura.

Conexões jurisprudenciais

O precedente direto é a ADPF 496 (rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 22.06.2020), que assentou a recepção do crime de desacato pela CF/1988 e sua compatibilidade com o art. 13 da Convenção Americana, e cuja lógica de tutela institucional agora se estende à majorante do art. 141, II. Na mesma linha, o RHC 165.086 (rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 28.09.2020) afirmou que a liberdade de manifestação do pensamento não afasta o desacato, e o ARE 1.049.152 AgR (rel. Min. Dias Toffoli, j. 07.05.2018) já rejeitava a invalidação do art. 331 do CP por via convencional.

No plano processual, a decisão revitaliza a Súmula 714 do STF (legitimidade concorrente do ofendido e do MP, mediante representação, nos crimes contra a honra de servidor público em razão das funções), aplicada, por exemplo, no Inq 3.438 (rel. Min. Rosa Weber, j. 11.11.2014), e conversa com a Súmula 396 do STF, sobre exceção da verdade quanto ao desempenho de função pública. Em sentido contrastante, vale confrontar a linha protetiva da liberdade de expressão firmada na ADPF 130 (não recepção da Lei de Imprensa, j. 30.04.2009), frequentemente invocada pelos que defendiam a procedência da ADPF 338. O conjunto revela um STF que protege fortemente o discurso contra a censura prévia estatal, mas admite, sem constrangimento, a resposta penal agravada quando o alvo da ofensa é o agente do próprio Estado.