MS 25.888

DIREITO CONSTITUCIONAL. CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TRIBUNAL DE CONTAS. APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS. SÚMULA 347. ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. DEVER DE LICITAR. EMPRESA ESTATAL. 1. O Tribunal de Contas da União firmou compreensão no sentido da inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997, segundo o qual “os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”; e por conseguinte do Decreto 2.745/1998, que com base no dispositivo legal veiculou Regulamento licitatório da empresa estatal. 2. Ausência de inconstitucionalidade manifesta. No caso em exame, a invocação da Súmula 347 do STF, pela autoridade coatora, rendeu-lhe a possibilidade de vulnerar o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, considerando que o quadro revelava cenário em que: (i) não havia inconstitucionalidade manifesta; (ii) não existia jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do tema; (iii) a doutrina apontava na direção oposta àquela que fora adotada pelo Tribunal de Contas da União. 3. A Constituição de 1988 operou substancial reforma no sistema de controle de constitucionalidade até então vigente no país. Embora a nova Constituição tenha preservado a apreciação incidental ou difusa, é certo que a tônica reside não mais no sistema difuso, mas nas ações diretas, de perfil concentrado, o que causa necessário decote do âmbito de atuação daquele. Doutrina de Gerhard Anschütz. 4. A normatividade da Constituição é antes de tudo um dever a ser observado por parte dos órgãos do Estado que lidam com a aplicação de normas jurídicas a casos concretos. Se ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituição Federal, é certo que a sua interpretação do texto constitucional deve ser acompanhada pelos demais órgãos públicos. Jurisprudência desta Corte quanto à apreciação de questões constitucionais pelo Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. O tratamento de questões constitucionais, por parte de um Tribunal de Contas, observa a finalidade de reforçar a normatividade constitucional. Da Corte de Contas espera-se a postura de cobrar da administração pública a observância da Constituição, mormente mediante a aplicação dos entendimentos exarados pelo Supremo Tribunal Federal em matérias relacionadas ao controle externo. 5. Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal: compatibilidade com a ordem constitucional de 1988: o verbete confere aos Tribunais de Contas – caso imprescindível para o exercício do controle externo – a possibilidade de afastar (incidenter tantum) normas cuja aplicação no caso expressaria um resultado inconstitucional (seja por violação patente a dispositivo da Constituição ou por contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria). Inteligência do enunciado, à luz de seu precedente representativo (RMS 8.372/CE, Rel. Min. Pedro Chaves, Pleno, julgado em 11.12.1961). 6. Reafirmação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à inviabilidade de realização de controle abstrato de constitucionalidade por parte de Tribunal de Contas (MS 35.410, MS 35.490, MS 35.494, MS 35.498, MS 35.500, MS 35.812, MS 35.824, MS 35.836, todos de Relatoria do Eminente Ministro Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, e publicados no DJe 5.5.2021). 7. Caso concreto. O Tribunal de Contas da União incorreu em uso inadequado da Súmula 347: simplesmente vocalizar o enunciado não perfaz condição suficiente para se vencer a presunção de constitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do regulamento simplificado da Petrobras, aprovado pelo Decreto 2.745/1998. Disso, entretanto, não exsurge a concessão da segurança, dada a perda do objeto: o advento da Lei 13.303/2016 não só revoga o art. 67 da Lei 9.478/1997, mas também elimina a lacuna até então existente quanto a tal importante aspecto do regime próprio das empresas estatais. Precedente: MS 27.796 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 29.3.2019, DJe 69, 4.4.2019. 8. Inviabilidade de o mandado de segurança em curso firmar tese no sentido da impossibilidade de o TCU aplicar sanções à Petrobras por atos praticados antes da vigência da Lei 13.303/2016: (i) ausência de pedido expresso, na petição inicial; (ii) o ordenamento jurídico brasileiro não comporta a veiculação de tutela declaratória pela via do mandado de segurança, o assim chamado “mandamus normativo”, desde sempre proscrito pela jurisprudência superior. 9. Agravo regimental conhecido e, no mérito, não provido. (MS 25888 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023)