HC 101.817

EMENTA: Habeas corpus. Processual penal. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante mantida na sentença condenatória. Direito de apelar em liberdade. Impossibilidade. Precedentes. Writ denegado. Progressão de regime. Possibilidade antes do trânsito em julgado. Súmula nº 716/STF. Observância dos requisitos objetivos. Delito praticado na vigência da Lei 11.464/07. Cumprimento de mais de 2/5 da reprimenda, por se tratar de réu primário. Concessão da ordem de ofício para que juízo competente analise os requisitos subjetivos necessários à obtenção do benefício. 1. O direito de apelar em liberdade relativo aos delitos mencionados na Lei nº 11.343/2006 é excepcional, desafiando fundamentação própria (HC nº 92.612/PI, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11/4/08). 2. Não configura constrangimento ilegal a sentença penal condenatória que, ao manter a prisão em flagrante delito, veda ao paciente a possibilidade de recorrer em liberdade. 3. Relativamente aos crimes hediondos e equiparados cometidos na vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto no § 2º do artigo 2º da referida lei, ou seja, 2/5 da pena se o apenado for primário e de 3/5, se reincidente. 4. No caso, aplicando-se o patamar de 2/5 - por ser o paciente primário - à pena de quatro anos, três meses e vinte e dois dias aplicada, necessário seria ter ele cumprido, no mínimo, um ano, oito meses e vinte dias no regime em que se encontra, o que já se consumou desde 8/5/10, considerando-se a data da prisão em flagrante, ocorrida em 18/8/08. 5. Considerando o enunciado da Súmula nº 716/STF, segundo o qual “admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória” e, ainda, a informação extraída dos autos acerca da interposição de recurso de apelação apenas por parte da defesa, a observância do critério unicamente objetivo para a obtenção do benefício é consequência jurídica que se impõe, ressalvada, por óbvio, a análise do Juízo competente de eventual presença dos demais requisitos subjetivos necessários à sua obtenção. 6. Ordem denegada, mas, de ofício, concedida para que o Juiz competente examine a possibilidade da concessão de progressão de regime. (HC 101817, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 24-08-2010, DJe-052 DIVULG 18-03-2011 PUBLIC 21-03-2011 EMENT VOL-02485-01 PP-00001)