HC 113.990

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impetração dirigida contra decisão do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu medida liminar requerida pelo impetrante. Incidência da Súmula nº 691 desta Suprema Corte. Superveniência de julgamento definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça. Substituição de título. Precedentes. Writ prejudicado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, arts. 44 e 33, § 3º, c/c o art. 59). Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Impetração dirigida contra ato do Ministro Gilson Dipp, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC nº 244.445/SC impetrado àquela Corte de Justiça. 2. Supervenientemente, o writ impetrado ao Superior Tribunal de Justiça foi levado a julgamento definitivo. Dele não se conheceu; concedeu-se, porém, ordem de ofício para que a impetração antecedente fosse levada a julgamento perante o Tribunal estadual. 3. O julgado proferido, em casos como esse, substitui a decisão liminar que o precedeu, a qual, por isso, não pode mais produzir efeitos jurídicos (HC nº 101.571/RJ, de minha relatoria , DJe de 9/8/10). 4. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação foi afastada pelo Plenário da Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Ministro Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 108.840/ES, da relatoria do Minitro Dias Toffoli, igualmente removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 6. Ordem concedida de ofício para determinar ao juízo da execução que i) analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP, e ii) fixe, à vista do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial condizente. 7. Writ prejudicado. Ordem concedida de ofício. (HC 113990, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 12-03-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 15-04-2013 PUBLIC 16-04-2013)