HC 113.389

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE CONSIDERADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I – O magistrado sentenciante, ao fixar as penas-base em 2 anos acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, considerou como circunstâncias preponderantes a quantidade e a natureza da droga apreendida, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. Precedentes. II – Os autos dão conta de que o crime de tráfico foi praticado de forma profissional, com elevado grau de organização, o que impediu a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. III – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória. Precedentes. IV – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. V – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo das execuções que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (HC 113389, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 26-02-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 12-03-2013 PUBLIC 13-03-2013)