HC 118.717

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA CORRETAMENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. ORDEM DENEGADA. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/2007). HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I – O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao fixar a pena-base 10 meses acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, considerou como circunstâncias preponderantes a quantidade e a natureza da droga apreendida, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. Precedentes. II – As instâncias ordinárias concluíram que o maior grau de culpabilidade presente na conduta do paciente e as circunstâncias em que foi praticado delito não autorizam a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas em um patamar diferente do mínimo permitido. III – Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. IV – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. V – Ordem denegada. Habeas Corpus concedido de ofício para determinar ao juízo das execuções que fixe o regime de cumprimento da pena de forma fundamentada, afastando a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, declarada inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (HC 118717, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25-02-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 10-03-2014 PUBLIC 11-03-2014)