HC 114.100

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA: PARADOXO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI 11.343/06). PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. REGIME INICIAL ABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CP). IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 719-STF. VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DA LEI 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – que determina o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da prática de crime hediondo, necessariamente, no regime fechado – foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840, Pleno, Relator o Ministro Dias Toffoli, sessão de 27 de junho de 2012. 2. O artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 3. “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719). 4. In casu, a) ” a pena-base foi fixada na sentença em 5 (cinco) anos e, ausentes agravantes ou atenuantes, foi mantida no patamar mínimo. Depois, reconhecido o ‘tráfico privilegiado’, a pena foi reduzida em 2/3 (dois terços) e, em seguida, majorada em 1/6 por força da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, totalizando 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo em vista ‘a gravidade do delito cometido – análogo aos hediondos – cujos resultados funestos repercutem diretamente na sociedade’. b) “O Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve a pena aplicada, bem assim o regime inicial de cumprimento da pena, sob o fundamento de que ‘independentemente da aplicação no caso da minoração prevista no § 4º da norma incriminadora, não deixa a atividade desvendada de ser tráfico ilícito de drogas, não fazendo jus o condenado, então, à concessão da substituição pretendida, ou mesmo ao 'sursis', pelos mesmos motivos acima elencados, tratando-se de benefícios não condizentes com a natureza do delito, buscando o art. 44 da lei nº. 11.343 de 2006 espancar quaisquer dúvidas porventura existentes a este respeito’. c) A referência à gravidade abstrata do delito de tráfico não justifica a imposição do regime inicial fechado, mesmo porque o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (redação da Lei nº 11.464/2007): HC nº 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Informativo nº 670.”. 5. O artigo 44 da Lei 11.343/06 foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ de 01.09.10, que afastou o óbice à conversão da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos na hipótese de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes e determinando ao Juízo processante que procedesse ao exame dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à obtenção da benesse. 6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que o paciente não está arrolado em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Deveras, mercê de incabível o habeas corpus substitutivo do recurso ordinário, é juridicamente possível a concessão da ordem de ofício. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita e concedida a ordem de ofício, ex officio, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena e para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ao Juízo que avalie os requisitos necessários à conversão da pena privativa de liberdade por outra (s) restritiva (s) de direitos. (HC 114100, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21-05-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 04-06-2013 PUBLIC 05-06-2013)