RHC 116.042

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. QUESTÃO NÃO APRECIADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA POR NÃO TER SIDO ALEGADA NAS RAZÕES DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. CORRETA A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE NÃO APRECIAR A MATÉRIA POR NÃO TER SIDO DEVOLVIDA AO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRECEDENTES. 1. A questão da possibilidade de fixação de regime diverso do fechado para início do cumprimento da pena imposta à ora Recorrente, condenada por tráfico, não foi apreciada pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. 2. Tendo havido na apelação da ora Recorrente limitação explícita no ato de sua interposição, ao suscitar a defesa apenas a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, a questão da possibilidade de fixação do regime diverso do fechado para início do cumprimento da pena não foi devolvida ao Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Precedentes. Correta a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ao não apreciar a matéria sob pena de supressão de instância. 3. Concessão da ordem de ofício. Regime inicial fechado fixado em razão do disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a alteração da Lei n. 11.464/2007. 4. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena, em se tratando de tráfico de entorpecente. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES que reexamine os requisitos para a fixação do regime prisional, afastada a vedação do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (RHC 116042, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 13-08-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 26-08-2013 PUBLIC 27-08-2013)