RHC 116.667

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM GRAU MÉDIO (1/3). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. OBRIGATORIEDADE DO REGIME INICIAL FECHADO. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 11.464/2007). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Não prospera a alegação de ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base, que foi aumentada em 6 (seis) meses (num intervalo de 10 anos) com supedâneo na quantidade de droga apreendida, fator que deve preponderar na fixação da reprimenda. II – A sentença condenatória fez incidir a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e estabeleceu a redução na fração 1/3, com a seguinte justificativa: “há indícios do concurso eventual de agentes, porque: a) a droga estava acoplada em local de difícil visibilidade (pneus); b) o réu declarou ter sido contratado para o transporte do veículo; c) o automóvel utilizado para o transporte ilícito de entorpecentes pertence a terceira pessoa”. III – O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução de pena prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto. IV – A reprimenda fixada definitivamente - 4 (quatro) anos, 3 (três meses) e 10 (dez) dias de reclusão, num intervalo que varia de 5 a 15 anos - não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem. E não se pode utilizar ”o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente” (HC 94.655/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia). V – Mantida a reprimenda no patamar superior a 4 (quatro) anos, fica superado o pedido de conversão da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, porquanto não atendido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal. VI – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. VII – Recurso ordinário provido em parte, para determinar-se ao magistrado da execução que fixe motivadamente o regime inicial de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte. (RHC 116667, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20-08-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)