HC 119.856

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS OBJETIVOS. EXISTÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. I – O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. II - Presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada. III – Ante a declaração incidental de inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no art. 44 do mesmo diploma legal, deve ser reconhecida, mediante avaliação do caso concreto, a possibilidade da concessão do benefício da substituição da pena, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. IV – Ordem concedida para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda a nova dosimetria da pena, respeitadas as diretrizes firmadas por esta Turma, ou seja, aplicando o redutor, na fração que entender pertinente ao paciente, bem como para determinar ao magistrado da execução que fixe, motivadamente, o regime inicial de cumprimento da pena, afastando a regra do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, declarado inconstitucional pelo Plenário desta Corte, e também analise o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do Código Penal para, em caso positivo, proceder à substituição da parte remanescente da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. (HC 119856, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013)