HC 117.435

EMENTA: Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes Dosimetria. Pretensão ao reconhecimento da ocorrência de bis in idem em decorrência da consideração, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, sobre a quantidade e a espécie da droga apreendida. Possibilidade. Mitigação da pena-base, diante da aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo. Inadmissibilidade. Ordem denegada. Imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária. Constrangimento ilegal patente. Ordem concedida de ofício. 1. Não se verifica a ocorrência do proclamado bis in idem, tendo a pena-base, em sua primeira fase, sido fixada acima do mínimo legal não só em razão da qualidade e da quantidade do entorpecente apreendido em poder do paciente. Necessidade de igual consideração dessas circunstâncias na terceira fase da dosimetria, nos moldes estabelecidos no art. 42 do Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. A Corte Constitucional, no julgamento do HC nº 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, removeu o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determinava que “[a] pena por crime previsto nes[s]e artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“, declarando, de forma incidental, a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. 3. Esse entendimento abriu passagem para se assentar que a fixação do regime prisional — mesmo nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes ou de outros crimes hediondos e equiparados — deve ser devidamente fundamentada, como ocorre nos demais delitos dispostos no ordenamento. 4. No caso, as instâncias ordinárias estabeleceram o regime inicial fechado sem que houvesse qualquer fundamentação concreta, que justificasse o regime mais gravoso. 5. Writ denegado. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao juízo das execuções criminais competente, nos termos do art. 33, caput e parágrafos, do CP, que fixe o regime inicial adequado. (HC 117435, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19-11-2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-249 DIVULG 16-12-2013 PUBLIC 17-12-2013)