HC 121.860

EMENTA: Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Condenação pela posse de entorpecente para uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas). Apelação provida para desclassificar a posse para o tráfico. Causa especial de diminuição da pena (§ 4º do art. 3º da Lei 11.343/2006). Benesse negada sob o fundamento de ser facultativa. Presença dos requisitos legais. Constrangimento ilegal. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática. Extinção da ordem. Ordem concedida, de ofício. 1. O § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas dispõe que “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa”. 2. A ínfima quantidade de droga – 5,9g de cocaína – não autoriza a presunção de habitualidade no tráfico com o fito de negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, que, de resto, “... não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos” (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas / Renato Marcão. - 7. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010). 2. In casu, a pena-base do paciente foi fixada no mínimo legal para o tipo, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão, em face da primariedade e da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo vedada a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 3º da Lei de Drogas, sob o singelo argumento de que a quantidade da droga e o material utilizado na sua embalagem levam a conclusão de que o paciente “já vinha desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo”. 3. O paciente preenche, induvidosamente, os requisitos legais necessários à concessão da benesse. 4. O habeas corpus não pode ser utilizado para impugnar decisão de Relator do Tribunal a quo. 5. Habeas corpus extinto, por impropriedade da via processual; ordem concedida, ex officio, com fundamento no art. 654, § 4º, do CPP, para determinar ao Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois) terços, bem como para que efetive a readequação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade e analise a possibilidade substituí-la por restritiva de direitos. (HC 121860, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10-06-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)