HC 122.151

EMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pretendida incidência, no grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redutor de 1/6 (um sexto) que se justifica pela gravidade concreta da infração, evidenciada pela quantidade e pela natureza da droga, bem como pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala. Pena-base. Fixação no mínimo legal. Valoração, negativamente, da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria da pena. Admissibilidade. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Regime inicial fechado. Imposição, pelas instâncias ordinárias, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Manutenção do regime mais gravoso pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso exclusivo da defesa, com fundamentos inovadores (transnacionalidade do tráfico e quantidade de cocaína apreendida), em substituição à motivação das instâncias antecedentes. Inadmissibilidade. Precedente. Ordem concedida. 1. Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 pela gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração do paciente, flagrado na posse de 2,520 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para os Emirados Árabes, com traficância organizada em larga escala. Precedente. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há óbice a que a quantidade e natureza da droga sejam valoradas, negativamente, na terceira fase da dosimetria da pena. 3. Não obstante condenado o paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com fundamento exclusivamente no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Logo, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, utilizar-se de fundamentos inovadores (transnacionalidade do tráfico e quantidade de cocaína apreendida), em substituição à motivação inidônea (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90) adotada pelas instâncias ordinárias, para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. 4. Ordem parcialmente concedida para se determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. (HC 122151, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19-08-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-10-2014 PUBLIC 07-10-2014)