HC 120.949

EMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pena-base. Fixação no mínimo legal. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Paciente flagrada na posse de 2 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul. Precedentes. Regime inicial fechado. Pena inferior a 8 (oito) anos. Imposição, pelas instâncias ordinárias, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Manutenção desse regime, pelo Superior Tribunal de Justiça, com base na “mecânica delitiva”, na natureza e na quantidade de droga apreendida. Inadmissibilidade. Impossibilidade de se aduzirem fundamentos inovadores no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Precedente. Estrangeiro. Ausência de domicílio no País. Condição que, por si só, não justifica a adoção do regime mais gravoso. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto. 1. Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), do redutor de pena descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela apreensão de 2 kg de cocaína em poder da paciente, detida na iminência de embarcar em voo para a África do Sul. Inviabilidade, outrossim, da utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária. Precedentes. 2. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes. 3. Não obstante condenada a paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Logo, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em recurso exclusivo da defesa, aduzir fundamentos inovadores para manter aquele regime. 4. A mera condição de estrangeiro e a ausência de domicílio no País não constituem motivação idônea para a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que a pena aplicada admite. 5. Ordem concedida para se fixar o regime inicial semiaberto. (HC 120949, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14-10-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015)