HC 122.249

EMENTA: Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico transnacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pretendida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar a causa de diminuição de pena. Precedentes. Paciente flagrado na posse de 1,983 kg de cocaína, que seriam transportados por “mula” para o exterior, com cujas despesas com passagem aérea e estadia arcou. Demonstração de que o paciente tinha poder de decisão sobre os fatos e se dedicava à atividade criminosa, a obstar a incidência daquele redutor. Artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Pretendido afastamento. Matéria não apreciada nem debatida pelo Superior Tribunal de Justiça. Análise da questão, de forma originária, pelo Supremo Tribunal Federal caracterizadora de supressão de instância. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade. Hipótese em que se imputa ao paciente a conduta de transportar. Incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade do tráfico. Admissibilidade. Inexistência de consideração, na terceira fase da dosimetria da pena, de elementar do tipo penal. Bis in idem não configurado. Regime inicial fechado. Imposição, pela instância ordinária, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Ilegalidade flagrante. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado. Concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. 1. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Precedentes. 2. Justifica-se a não incidência da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, embora o agente seja primário e de bons antecedentes, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pelo fato de o paciente ter arcado com despesas de passagem aérea e estadia da “mula” para a qual forneceu os 1,983 kg de cocaína que seriam transportados para o exterior e pela demonstração de que tinha poder de decisão sobre a ação criminosa e se dedicava habitualmente ao tráfico. 3. A apreciação originária de questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça configuraria verdadeira supressão de instância, o que é inadmissível, pois o Supremo Tribunal Federal não pode, em exame per saltum, apreciar questão não submetida àquela Corte. Precedentes. 4. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla ou de conteúdo variado. A incidência da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 à conduta do agente que transporta droga com destino ao exterior não configura bis in idem, uma vez que não foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. Inexistência de flagrante ilegalidade. 5. Não obstante condenado o paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, as instâncias ordinárias fixaram o regime inicial fechado com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17.12.12), o que caracteriza manifesto constrangimento ilegal. 6. Conhecimento parcial do writ, o qual, nessa parte,foi denegado. Concessão, todavia, de ofício, da ordem de habeas corpus, para determinar ao juízo de primeiro grau que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. (HC 122249, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19-08-2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-10-2014 PUBLIC 07-10-2014)