AG.REG. NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 213.544

Ementa: Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de colaboração com o tráfico de drogas. Direito ao silêncio. Prejuízo. Demonstração. Necessidade. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief)” (HC 180.657, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Da mesma forma, “a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (RHC 122.467, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. A decisão recorrida não divergiu dessas orientações, notadamente ao considerar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo (RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso”. 3. Na linha do parecer Ministerial, “conforme já consignou essa c. Corte, “a falta de advertência sobre o direito ao silêncio não conduz à anulação automática do interrogatório ou depoimento, restando mister observar as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve ou não o constrangimento ilegal (HC 88.950/RS, Relator Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 25/9/2007, HC 78.708/SP, Relator Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento em 9/3/1999, RHC 79.973/MG, Relator Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, Julgamento em 23/5/2000)” (RHC 107915, Rel Min. Luiz Fux). 4. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 5. A imposição do “regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. O acórdão impugnado “manteve o regime inicial fechado em razão da presença (a) de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do CP); e (b) da agravante da reincidência. Assim, não há razão para reformar a decisão, já que, na linha de precedentes desta Corte, os fundamentos utilizados são idôneos para impedir a fixação de um regime prisional mais brando do que o fechado” (HC 116.574, Rel. Min. Teori Zavascki). 6. Quanto ao pedido de substituição da pena de reclusão, o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que “[c]ircunstâncias judiciais negativas afastam a substituição da pena privativa da liberdade por restritiva de direitos” (RHC 135.786-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio). 7. Quanto ao pedido de sobrestamento do feito até decisão final pelo Pleno desta Corte visando à aplicação analógica ao regime de repercussão geral, em relação à tese a ser fixada no RE 1.177.984-RG, não se identifica qualquer especificidade apta ao deferimento. Há jurisprudência desta Corte no mesmo sentido da decisão ora agravada. Ademais, o mérito ainda não foi julgado e nem foi determinado pelo Relator a suspensão nacional de processos que tratem do mesmo tema, na forma do art. 1.035, § 5º, do CPC. 8. Não se pode ter por flagrantemente ilegal, passível de correção na estreita via do HC, a compreensão por uma das teses jurídicas possíveis quanto à matéria e, inclusive, acolhida nas duas Turmas deste STF (RHC 207.483-AgR, de minha relatoria). 9. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 213544 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 09-08-2022 PUBLIC 10-08-2022)