HC 100.515

EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 38 DA LEI Nº 10.409/2002. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NULIDADE SUPRIDA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA. 1. O art. 38 da Lei nº 10.409/02, ao estabelecer um contraditório preliminar, pretendeu fornecer elementos de aferição do juízo acerca da aptidão da denúncia. 2. É cediço na Corte que a declaração de nulidade decorrente da inobservância do procedimento de contraditório prévio previsto na Lei nº 10.409/02 depende da demonstração de prejuízo à defesa. Precedentes: HC 99441/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 18/3/2010; HC 95434/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/10/2009. 3. O princípio geral do processo penal é o de que somente se proclama a nulidade de um ato processual quando há a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do que dispõe o art. 563 CPP, in verbis: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, sufragado pela Súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” 4. A doutrina assenta, in litteris: “Constitui seguramente a viga mestra do sistema das nulidades e decorre da idéia geral de que as formas processuais representam tão-somente um instrumento para correta aplicação do direito; sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício” (in Grinover, Ada Pellegrini - As nulidades no processo penal, Revista dos Tribunais, 7ª EDIÇÃO, 2001, p. 28). 5. O processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, adota o Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. É que o item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal assenta: "não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade." 6. Outrossim, o princípio pas de nullité sans grief – corolário da natureza instrumental do processo – exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, ainda que a sanção prevista seja a de nulidade absoluta do ato” (HC 93868/PE, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 16/12/2010). À guisa de exemplo, demais precedentes: HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA , DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010; HC 98403/AC, Rel. Ministro AYRES BRITTO, SEGUNDA TURMA, DJe 07/10/2010; HC 94.817, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/09/2010. 7. In casu, depois de um longo processo em que a defesa dispôs de diversas oportunidades para manifestar-se não apenas sobre os aspectos substanciais da acusação, mas também sobre os formais, o paciente restou condenado a vinte e cinco anos de reclusão em decisão fundada no exame do conjunto fático-probatório dos autos, substituindo a do recebimento da denúncia – em cujo contexto se insere o contraditório prévio previsto no art. 38 da Lei nº 10.409/02. 8. A fortiori, conclui-se que, independentemente da participação do paciente na fase preliminar do processo-crime, a denúncia seria recebida, não havendo prejuízo para a defesa. 9. Parecer da PGR pela denegação da ordem. 10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (HC 100515, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Segunda Turma, julgado em 16-08-2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012)