HC 107.796

EMENTA: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico privilegiado de entorpecentes (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343). Liberdade provisória. Indeferimento. Prisão preventiva. Grande quantidade de entorpecente. Garantia da ordem pública. ausência de hediondez do crime de tráfico privilegiado: Questão elidida na sentença condenatória proferida supervenientemente a esta impetração. desproporção da prisão cautelar com a pena a ser imposta: inocorrência. Impossibilidade de liberdade provisória em se tratando de réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal e que teve os fundamentos da prisão cautelar convalidados na sentença. 1. O art. 44 da Lei n. 11.343/2006 veda a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecente. 2. A questão atinente à (in)constitucionalidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 encontra-se pendente de exame no Pleno desta Corte no HC 104.339 (Relator Min. Cármen Lúcia), e no HC 100.949 (Relator Min. Joaquim Barbosa). 3. A vedação à liberdade provisória não resulta apenas do citado art. 44 da Lei n. 11.343/2006, mas, também, de circunstância fática justificadora da necessidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, consistente na grande quantidade de maconha apreendida, a revelar a real periculosidade do paciente. 4. In casu, o paciente foi preso em flagrante portando 85 quilos de maconha, circunstância que autoriza a segregação cautelar em prol da garantia da ordem pública, na linha de entendimento firmado nesta Corte: HC 94.872/SP, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 19/12/2008; HC 91.825/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 15/08/2008; HC 107.430/AC, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, DJe de 07/06/2011; e HC 104.934/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ o acórdão Min. LUIZ FUX, 1ª Turma, DJe de 06/12/2011. 5. A hediondez, inexistente, in casu, no crime de tráfico privilegiado, foi enfrentada pelo juiz, que consignou na sentença não se tratar de crime hediondo e fixou a pena em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias. Quantum que, além de não ser desproporcional com a prisão preventiva, impossibilitou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e o sursis, porquanto fixada em patamar acima do previsto nos arts. 44, I, e 77 do Código Penal. 6. O paciente encontra-se segregado preventivamente desde 4 de dezembro de 2010, sendo certo que a sentença condenatória, proferida em 17 de junho de 2011, supervenientemente a esta impetração, convalidou os fundamentos da segregação cautelar, por isso não cabe cogitar da liberdade provisória, consoante precedente firmado no HC n. 89.089/SP, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 01/06/2007, verbis: Não há sentido lógico permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, possa aguardar o julgamento da apelação em liberdade. 7. Ordem denegada. (HC 107796, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13-03-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 19-04-2012 PUBLIC 20-04-2012)