HC 212.094

EMENTA: Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Fatos e provas. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 2. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa. Com efeito, “o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado não apenas na apreensão de expressiva quantidade de droga (62,60 kg de cocaína), mas também nas circunstâncias da prisão, ou seja, o modus operandi, que revelou a ocultação de expressivo montante de drogas no interior das forrações dos automotores utilizados na empreitada criminosa, motivo pelo qual, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação dos agentes à atividade criminosa”(passagem do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça). 3. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) de que, [s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 4. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (62,60 kg de cocaína). Precedente. 5. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 212094 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27-04-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 02-05-2022 PUBLIC 03-05-2022)