Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NULIDADE. INTERROGATÓRIO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DO INTERROGATÓRIO. REGRAMENTO ANTERIOR. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. LEGALIDADE. SUFICIÊNCIA. PRESENÇA DA DEFESA EM INTERROGATÓRIO DE TESTEMUNHAS. NÃO OBRIGATORIEDADE. DEFESA INSUFICIENTE. ALEGAÇÕES FINAIS SUCINTAS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DA DEFESA NO SORTEIO DOS JURADOS. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PREJUÍZO PRESUMIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A nova redação do art. 400 do Código de Processo Penal, exigindo o interrogatório ao final da audiência, entrou em vigor 60 dias após a publicação da Lei n. 11.719, de 23/6/08. Essa regra não causa prejuízo aos atos processuais realizados sob o rito procedimental anterior" (AgRg no HC n. 430.514/AM, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 2/10/2018.) 2. No caso em tela, o agravante foi interrogado em 2006 como primeiro ato da instrução, o que afasta a alegação de nulidade pela não realização do referido ato processual como último procedimento instrutório. 3. "[A] defesa prévia, na vigência das normas processuais penais à época, não era obrigatória, conforme se extrai da letra dos arts. 395 e 396 do CPP. Ausência de defesa preliminar não equivale, consequentemente, a sua insuficiência" (HC n. 154.698/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/11/2011, DJe de 17/11/2011, grifei). 4. Na presente hipótese, a defesa prévia foi apresentada pela Defensoria Pública do Estado, ainda que sem a juntada de documentos e arrolamento de testemunhas, mas com protesto para posterior juntada de rol para oitivas, circunstâncias essas que enfraquecem ainda mais a alegação de insuficiência da defesa prévia, mormente considerado não ser obrigatório tal ato pela legislação vigente à época, como já assentado alhures. 5. "O direito de presença aos atos processuais não é indisponível e irrenunciável, de modo que o não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP - pas de nullitte sans grief" (AgRg no AREsp n. 973.916/AM, relator Ministro Felix fischer, Quinta Turma, julgado em 24/5/2018, DJe de 4/6/2018) 6. Logo, a presença da defesa na oitiva de testemunhas, a despeito de recomendável, não é obrigatória e, por conseguinte, não torna ilegal o ato em que a defesa não esteja presente, mormente se considerado ter sido realizado o ato mediante carta precatória. 7. A apresentação de alegações finais pela defesa de então, ainda que sucinta, afasta a alegação de nulidade, por não estar demonstrado o prejuízo ao réu, bem como por ser necessária a perenização dos provimentos judiciais, que não podem ser revistos a cada nova defesa nomeada para o agente, submetendo o Poder Judiciário ao talante de novos patronos nomeados e suas novas estratégias defensivas escolhidas, mormente no caso em tela, em que se trata de segunda revisão criminal. 8. Não há contradição entre o afastamento da alegação de insuficiência de defesa e o reconhecimento da preclusão pela não impugnação de nulidade imediatamente após sua ocorrência, uma vez que o efetivo prejuízo não se presume, demandando sempre a sua exposição de maneira circunstanciada. 9. Portanto, a ausência da defesa quando do sorteio dos jurados demandaria pronta insurgência defensiva, conforme dispõe o art. 571, inciso VIII, do CPP, sob pena de preclusão, como ocorreu no caso em tela, não havendo se falar em prejuízo presumido ou insuficiência de defesa como exposto acima. 10. "A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.) 11. No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, para quem "todas as questões suscitadas na impetração esbarram no óbice de não se haver demonstrado, objetivamente, o prejuízo advindo para a defesa do paciente, decorrente da atuação da Defensoria Pública gaúcha". 12. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 682.845/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 15/6/2023.)