Acórdão

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. CONVERSAS POR MEIO DE APLICATIVO. WHATSAPP. ACESSO SEM AUTORIZAÇÃO. TELEFONE CELULAR DE TERCEIRO. VÍCIO RECONHECIDO. ELEMENTOS PROBATÓRIOS INDEPENDENTES CAPAZES DE SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. PRECEDENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A SUSTENTAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Com efeito, a decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante. II - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. III - Os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal. Assim, na esteira da jurisprudência deste Sodalício, os dados decorrentes de comunicações realizadas por meio de comunicação telefônica ou pela internet, como mensagens ou caracteres armazenados em aparelhos celulares, são invioláveis, somente podendo ser acessados mediante prévia autorização judicial. Confira-se: REsp n. 1.661.378/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 30/05/2017; e RHC n. 75.055/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/3/2017. Ademais importante ressaltar que a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ("WhatsApp"), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel. Nesse diapasão: RHC n. 92.009/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 16/04/2018; RHC n. 73.998/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Pacionik, DJe de 19/02/2018; HC n. 366.302/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 19/12/2017; RHC n. 89.385/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 28/08/2018. Firmados esses pontos, de plano se constata a ilegalidade das provas diretamente obtidas mediante acesso ao aparelho telefônico de terceiro, uma vez que este se deu sem prévia autorização judicial. IV - De outro lado, destaque-se que, consoante a firme jurisprudência desta Corte Superior, "a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)" (EDcl no RHC n. 72.074/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 4/12/2017). A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/08. V - Desse modo, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para comprovação de materialidade e de autoria delitiva. In casu, as instâncias ordinárias afirmaram que a materialidade e a autoria delitiva estão consubstanciadas na prisão em flagrante do paciente, nos depoimentos dos policiais e nos diálogos colhidos por meio de interceptação telefônica autorizada judicialmente. Não é outro o entendimento do Ministério Público Federal sobre o caso:"Na espécie, restando confirmada a ilicitude da prova obtida através de busca sem ordem judicial, deve haver seu desentranhamento dos autos, pois a própria Carta Magna estabelece em seu artigo 5°, inciso LVI, que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Nesse contexto, a utilização de meios probatórios que afrontem as garantias constitucionais devem ser combatidos, uma vez que põe em risco a segurança jurídica e os direitos fundamentais dos indivíduos. Todavia, compulsando os autos, verifica-se que, apesar da ilicitude da prova acima referenciada, ela não serviu como fundamento para a condenação, tendo em vista que o édito condenatório lastreou-se num farto bojo probatório produzido sob o crime do contraditório judicial, a saber: interrogatório do réu, depoimentos de testemunhas, declarações dos agentes públicos policiais, interceptações telefônicas". VI - Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. VII - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a caracterização do paciente como fornecedor de drogas, condição atestada pelos diálogos telefônicos. Além disso, o Tribunal de origem levou em consideração a relação do paciente e do corréu, Deivid, com o qual foi encontrado mais 3 (três) kg de maconha, além de balança de precisão. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 611.762/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 26/10/2020.)