Acórdão

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS TELEFÔNICAS. SOLICITAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES. CONSENTIMENTO DOS PROPRIETÁRIOS. AUSÊNCIA DE COAÇÃO OU VIOLÊNCIA. ENTENDER DE FORMA DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGRA DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE) DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEVITABLE DISCOVERY). CONQUANTO FOSSE POSSÍVEL DECOTAR A PROVA RELATIVA AOS DADOS ARMAZENADOS NO TELEFONE. PERSISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO DIVERSO REQUER A VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. MEDIDA OBSTADA NO ÂMBITO DA VIA ELEITA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. JUÍZO FUNDAMENTADO EM PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE SE RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II Pedido de Nulidade. Acesso a mensagens telefônicas. art. 5º, XII, da Constituição da República e art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96. A mens legislatoris, como se depreende, tratou de salvaguardar quatro liberdades: a comunicação de correspondência, telegráfica, de dados e a comunicação telefônica. Assinale-se que os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal. III - Na hipótese em foco, o relato que há no aresto impugnado é de que os policiais solicitaram ao menor e ao paciente acesso aos seus celulares, os quais permitiram que os agentes da lei verificassem o teor dos dados ali contidos. Ressalte-se que em nenhum momento se verifica coação ou uso da força, a fim de que o paciente disponibilizasse o acesso de seu aparelho celular aos policiais. Portanto, não há ilegalidade a ser reconhecida. Nesse sentido: AgRg no HC n. 446.355/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/03/2019; AgRg no HC n. 521.228/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/12/2019; e HC n. 512.963/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/08/2019. De qualquer forma, o acolhimento da tese defensiva, segundo a versão apresentada na impetração, demanda reexame de provas, situação interditada na via estreita do habeas corpus. IV - De outro lado, destaque-se que a regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas consubstanciada na teoria da descoberta inevitável (inevitable discovery), que tem origem no direito norte-americano, foi recebida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 11.690/2008. Nessa ordem de ideias, conquanto haja prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias seriam, infalivelmente, obtidas pelo desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades investigativas, as quais não se maculam pela ilicitude da prova originária. Portanto, se preservam como fonte idônea para comprovação de materialidade e de autoria delitiva. V In casu, a Corte originária destacou que, mesmo que fosse possível decotar a prova relativa aos dados armazenados no telefone, há elementos probatórios suficientes para manter a condenação, haja vista o depoimento esclarecedor e informativo do adolescente e as drogas encontradas. Adotar entendimento diverso ao estabelecido pelo Tribunal de origem requer a verticalização da prova, medida obstada no âmbito do habeas corpus. VI Condenação por associação para o tráfico. A Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão extraprocessual do acusado e do adolescente, os depoimentos dos policiais, as circunstâncias da prisão em flagrante, a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII - Pleito de reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. VIII No caso em apreço, mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC n. 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 28/11/2017; e HC n. 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. IX - No que concerne aos pedidos relativos: a) à fixação da pena-base no mínimo; b) ao estabelecimento de regime inicial mais brando; e c) à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; observa-se que inexistir elementos no ato coator que possibilitem o conhecimento dessas matérias. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou de forma suficiente sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/08/2017. Saliente-se que o ato coator impugnado no presente writ foi o acórdão proferido no bojo da revisão criminal n. 2289622-77.2020.8.26.0000, eventual insurgência em relação a outros acórdãos ou decisões deverá ser impugnada por meio do recurso cabível, ou mesmo ser objeto de novo mandamus, pois para cada ato coator deve ser impetrado um habeas corpus, sendo inviável a apreciação de mais de um ato coator em uma única impetração ainda que para fins de economia processual ou de celeridade (v.g. HC n. 389.631/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 08/03/2017). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 648.004/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)