Acórdão

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU CUSTODIADO AO LONGO DO PROCESSO. SENTENÇA PROFERIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.719/2008. PRISÃO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISÓRIA. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. I - Segundo orientação firmada nos tribunais superiores antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, o direito de apelar em liberdade de sentença condenatória não se aplicava ao réu já preso, desde o início da instrução criminal, em decorrência de prisão em flagrante ou de prisão preventiva (Precedentes do STJ e do STF). II - Não obstante a revogação da referida espécie de custódia cautelar, no caso, é inaplicável a orientação contida no novel da nova redação do art. 387, parágrafo único, do CPP, alterado pela Lei n.º 11.719/2008, uma vez que, quando da prolação da sentença, a mencionada norma não tinha vigência. III - Ressalte-se, ainda, que a proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do art. 310, do CPP. IV - Além do mais, o art. 5º, XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. V - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no HC 85711-6/ES, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; HC 86118-1/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso; HC 83468-0/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 82695-4/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso). VI - "De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor desde 29.03.07 - deu nova redação ao art. 2º, II, da L. 8.072/90, para excluir do dispositivo a expressão ?e liberdade provisória?. Ocorre que ? sem prejuízo, em outra oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -, essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que da ?proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva? (v.g., HC 83.468, 1ª T., 11.9.03, Pertence, DJ 27.2.04; 82.695, 2ª T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2ª T., 5.10.99, Marco Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1ª T., 11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria ?inafiançabilidade imposta pela Constituição? (CF, art. 5º, XLIII)." (STF - HC 91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007). VII - Ademais, em decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº. 508, o c. Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: 'A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional' (HC 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/05/2008). Recurso desprovido. (RHC n. 26.733/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17/11/2009, DJe de 1/2/2010.)