Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICÂNCIA. PENA: 3 ANOS E 6 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E PAGAMENTO DE 58 DIAS-MULTA. CRIME COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. RETROATIVIDADE DO § 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 (NOVA LEI DE DROGAS). INADMISSIBILIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O SENTENCIADO. PRECEDENTES DO STJ. PACIENTE QUE FAZ JUS AO BENEFÍCIO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DA ORDEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA QUE O JUIZ DA VEC ANALISE A POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA COM FULCRO NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06, APLICANDO SE FOR O CASO, EM SUA INTEGRALIDADE, A LEGISLAÇÃO QUE MELHOR FAVOREÇA O PACIENTE. 1. Mostra-se indevida e inadequada a aplicação retroativa do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06 àquelas situações consumadas ainda na vigência da Lei 6.368/76, pois o Magistrado que assim procede está, em verdade, cindindo leis para criar uma terceira norma ? uma lei de drogas que prevê pena mínima para o crime de tráfico de 3 anos, passível de redução de 1/6 até 2/3, para agentes primários e de bons antecedentes, possibilitando, em tese, a fixação da sanção em apenas 1 ano de reclusão; contudo, essa norma jamais existiu no ordenamento jurídico brasileiro, não podendo ser instituída por via de interpretação. 2. O § 4o. faz referência expressa ao caput do art. 33 da nova Lei de Drogas, sendo parte integrante deste, que aumentou a pena mínima para o crime de tráfico de 3 para 5 anos. Sua razão de ser está nesse aumento, para afastar qualquer possível ofensa ao princípio da proporcionalidade, permitindo ao Magistrado que, diante da situação concreta, mitigue a sanção penal do traficante ocasional ou do réu primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa; assim, não há como interpretá-lo isoladamente do contexto da novel legislação. 3. A solução que atende ao princípio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 2o. do CPB e 5o., XL da CF/88), sem todavia, quebrar a unidade lógica do sistema jurídico, vedando que o intérprete da Lei possa extrair apenas os conteúdos das normas que julgue conveniente, é aquela que permite a aplicação, em sua integralidade, de uma ou de outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. 4. A circunstância de a paciente ter sido presa quando aguardava, na fila de visitação, o ingresso no presídio revela o não preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 44, III do CPB, além do fato de que tal substituição não se mostra adequada e suficiente para a reprovação e prevenção da prática de tal modalidade de delito. 5. Parecer do MPF pela concessão da ordem. 6. Ordem parcialmente concedida, tão só e apenas para que o Juiz da VEC analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer a paciente. (HC n. 108.854/RJ, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 1/12/2009, DJe de 22/2/2010.)