Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DIMINUIÇÃO DA PENA EM 1/6. FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO-CARACTERIZADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO STF. IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.464/07. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O legislador ordinário definiu, para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, a possibilidade de redução da reprimenda no intervalo de 1/6 a 2/3, desde que "o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização criminosa". 2. O juiz pode livremente escolher a quantidade da redução a ser aplicada (de 1/6 a 2/3), desde que apresente motivação adequada. 3. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 82.959/SP, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos e equiparados. 4. No caso em exame, verifica-se que o fato delituoso que culminou na condenação do paciente é anterior à Lei 11.464/07. Portanto, em observância ao princípio da irretroatividade in pejus, a aplicação de lei penal posterior só deve ocorrer quando for em benefício do réu. 5. Nos termos do art. 33, § 2º, letra c, do Código Penal, o condenado não-reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 6. Presentes os requisitos do art. 44 do estatuto repressivo, impõe-se o reconhecimento do direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que o delito foi praticado ainda na vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/06, que, em seu art. 44, veda expressamente o benefício em questão. 7. Ordem parcialmente concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da condenação imposta à paciente e, ainda, para conceder o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, cabendo ao Juízo das Execuções Criminais estipular as condições para seu cumprimento. (HC n. 148.229/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 23/2/2010, DJe de 22/3/2010.)