Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 6.368/76. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. APLICABILIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É inviável a combinação da Lei n.º 6.368/76 com a Lei n.º 11.343/06 para se extrair uma terceira que mais beneficie o réu. As leis devem ser aplicadas em sua integralidade, mas deve ser observado o princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna, cabendo ao Juiz, tendo em conta o caso concreto, verificar qual das normas é mais favorável. 2. Encaixando-se a hipótese no disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 ? tratando-se de réu primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa, é de rigor a aplicação da causa de diminuição, quando resulte pena inferior à que seria aplicada pela incidência da Lei n.º 6.368/76. 3. Para os crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei n.º 11.464/2007, afigura-se incabível o estabelecimento do regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena, quando fixada a pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis. Inteligência do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal. Aplicação do regime aberto. 4. Excluído o único óbice à progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado, não subsiste qualquer empecilho ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, desde que o acusado atenda os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 5. Admitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, é incabível o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, inciso III, do Código Penal. 6. Ordem concedida para, reformando o acórdão recorrido, aplicar a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, restado fixada a pena definitiva da Paciente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. E concedida, DE OFÍCIO, para estabelecer o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem implementadas pelo Juízo das Execuções Penais, à luz do art. 44 do Código Penal. (HC n. 127.173/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 13/10/2009, DJe de 1/2/2010.)