Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RETROAÇÃO DA LEI PENAL NOVA MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE SE APLICADA EM SUA INTEGRALIDADE. REGIME ABERTO INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 1 ano e 8 meses a 15 anos de reclusão. Isso porque a pena mínima para as chamadas "condutas típicas do tráfico" é de 20 meses, se considerarmos a maior redução (2/3) inserta no § 4º, incidente sobre o menor tempo de cumprimento de pena previsto no caput do art. 33 (5 anos). 2. Não se pode fazer uma "simbiose" de duas normas, gerando uma terceira não-legislada, ainda que para beneficiar o réu. 3. É imprescindível indagar qual a lei apresenta-se mais favorável ao condenado, levando-se em consideração o reconhecimento das circunstâncias judiciais constantes da sentença condenatória. 4. Para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, faz-se necessário que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal, por meio de motivação idônea, com demonstração concreta das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, que, necessariamente, devem ser desfavoráveis ao réu. 5. Esse entendimento, todavia, no que tange aos delitos relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, só tem aplicação aos tipos cometidos anteriormente à vigência da Lei 11.464, de 28/3/07, haja vista que esse diploma legal preconizou que nos crimes dessa espécie a pena deverá ser inicialmente cumprida no regime fechado. 6. Considerando que, no caso concreto, (a) a traficância antecedeu a citada alteração legislativa, (b) o réu é primário e (c) a pena- base foi fixada no mínimo legal (por ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis), impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de drogas, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do Código Penal. 7. Ordem concedida para determinar que o Juízo da Execução analise a possibilidade de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em sua integralidade, se tal redução for mais favorável ao paciente, bem como para fixar o regime inicial aberto. (HC n. 154.140/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 23/2/2010, DJe de 22/3/2010.)