Acórdão

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. NARCOTRAFICÂNCIA (ART. 12, CAPUT, DA LEI 6.368/76). PENA TOTAL: 3 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA (ART. 38 DA LEI 10.409/02). QUESTÃO SUSCITADA APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06. ACÓRDÃO QUE RECONHECE A DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FALTA DO REQUISITO SUBJETIVO. PARECER DO MPF PELA CONCESSÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA, NO ENTANTO. 1. A inobservância do rito previsto no art. 38 da Lei 10.409/2002, que determina a intimação do indiciado para apresentar defesa antes do recebimento da denúncia, com a devida vênia às opiniões em contrário, não constitui nulidade, desde que, na fase instrutória do processo, seja dada oportunidade ao acusado de uso dos vários meios judiciais defensivos, tal como ocorreu na espécie. 2. Quanto à aplicação retroativa do art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, não há como acolher os argumentos da impetração, já que o acórdão recorrido admitiu que o paciente se dedica a atividades criminosas, o que impede a concessão da redução de pena. 3. A circunstância de o paciente ter sido preso quando atuava juntamente com uma menor revela o não preenchimento do requisito subjetivo previsto no art. 44, III do CPB, além do fato de que tal substituição não se mostra adequada e suficiente para a reprovação e prevenção da prática de tal modalidade de delito. 4. Ordem denegada, não obstante o parecer ministerial em contrário. (HC n. 102.452/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 9/3/2010, DJe de 26/4/2010.)