Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO (ART. 12 DA LEI 6.368/76). PACIENTE CONDENADO A 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO. PEDIDO JÁ CONCEDIDO NO HC 114.102/MG. REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06 JÁ APLICADA NA ORIGEM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E SURSIS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES E ADEQUADOS À PREVENÇÃO E AO COMBATE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, NÃO SE SUBSUMINDO AO DISPOSTO NO INCISO III DO ART. 44 DO CPB. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PARECER DO MPF PELO CONHECIMENTO PARCIAL DO WRIT E, NESSA PARTE, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. 1. Resta prejudicado o pedido de fixação do regime inicial aberto, diante da concessão da ordem de pleito idêntico, por esta 5a. Turma, no HC 114.102/MG, julgado em 24.11.08. 2. Não há interesse de agir do paciente, no ponto em que pugna pela aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, visto que essa já foi empregada na sua fração máxima pelo Tribunal a quo, no julgamento da Apelação. 3. Não se desconhece a orientação que se firmou quanto à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como do sursis, para delito cometido sob a égide da Lei 6.368/76; todavia, deslocando-se o foco da discussão para os arts. 44, III e 77, II, ambos do CPB, constata-se que a aplicação das referidas benesses, para condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não se mostra suficiente e adequada qualitativamente à prevenção do delito, à reprovação da conduta ou à ressocialização do agente, restando ausente, assim, o requisito subjetivo indispensável requerido pela norma penal. 4. A aplicação da mera restrição de direitos ao praticante do crime de tráfico ilícito de entorpecentes fere o princípio da proporcionalidade, por colocar sob o efeito de norma mais benéfica delito compreendido como hediondo, ao equipará-lo a outros, muito mais simples, para os quais a norma efetivamente fora direcionada; não deve o Juiz, ao realizar a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis, minimizar a função reprovadora da sanção penal, nem os limites que os arts. 44, III e 77, II, ambos do CPB, estabelecem. 5. Sem cogitar de sua aplicação retroativa, mas apenas como reforço de argumentação, pode-se dizer que a novel legislação sobre tráfico de drogas (Lei 11.343/2006), ao proibir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos para as condutas consideradas graves (arts. 33, caput e § 1o., 34 a 37), apenas positivou aquilo que já era percebido como inadequado para o crime dessa espécie. 6. Parecer do MPF pelo conhecimento parcial do writ e, nessa parte, pela denegação da ordem. 7. Habeas Corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado. (HC n. 133.945/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 10/5/2010.)