Acórdão

HABEAS CORPUS. NARCOTRÁFICO PRATICADO ANTES DO ADVENTO DA LEI 11.343/06. MATÉRIAS NÃO SUBMETIDAS À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA AFASTADA EM VIRTUDE DO AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PENA CONCRETA: 3 ANOS DE RECLUSÃO. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE ELEIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DO RELATOR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE, CONFORME FOR MELHOR PARA O SENTENCIADO. APLICADA A REDUTORA DO ART. 33, § 4o. DA LEI 11.343/06, IMPOSSÍVEL A CONCESSÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. As argumentações acerca da possibilidade de aplicação de regime menos gravoso para o cumprimento inicial da pena, bem como da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não foram objeto de análise no acórdão impugnado, que apenas julgou correta a sentença ao reconhecer a autoria e a materialidade do fato apurado nos autos e ao não aplicar a causa de diminuição requerida. Todavia, há que se afastar a supressão de instância quando julgada a Apelação, uma vez que este recurso possui amplo efeito devolutivo. 2. No caso em exame, o paciente foi condenado pelo crime de tráfico de drogas praticado antes do advento da Lei 11.464/07. Dest'arte, considerando que a pena foi estipulada em 3 anos, não havendo notícia de reincidência e fixada a pena-base no mínimo legal, impõe-se a determinação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, em observância ao disposto no art. 33, § 2o., c do CPB. 3. Se por um lado a Lei 11.343/06, em seu art. 33, § 4o., permitiu, preenchidas determinadas condições, a redução da pena de 1/6 até 2/3 para o condenado por tráfico, por outro, vedou expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. A 5a. Turma tem entendido ser inviável a combinação das Leis 6.368/76 e 11.343/06 tanto para fins do § 4o. do art. 33 da Nova Lei de Drogas como para se averiguar a possibilidade ou não da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, devendo ser aplicada em sua integralidade, uma ou outra Lei, competindo ao Magistrado singular, ao Juiz da VEC ou ao Tribunal Estadual decidir, diante do caso concreto, aquilo que for melhor ao acusado ou sentenciado. 5. In casu, aplicada a redutora prevista no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, pelo Juízo da VEC, impossível conceder ao paciente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. Parecer do MPF pelo não conhecimento do writ. 8. Ordem concedida, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 135.524/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/3/2010, DJe de 3/5/2010.)