Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. MINORANTE INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRIBUNAL IMPETRADO QUE NÃO APLICOU A LEGISLAÇÃO MAIS FAVORÁVEL À PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A Quinta Turma deste Tribunal vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/2006, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei antiga, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da novatio legis. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. 3. Evidente o constrangimento ilegal perpetrado pela Corte Estadual quando entendeu como despropositada a aplicação retroativa da Lei n.º 11.343/06 que, na sua integralidade, favorecia a paciente. EXECUÇÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. FIXAÇÃO EM MODO DIVERSO DO MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. DELITO COMETIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.464/07. QUANTIDADE DE REPRIMENDA E FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS E DO ART. 42 DA LEI 11.343/06. EVIDENTE ILEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DO MODO ABERTO. SUFICIÊNCIA. 1. Diante da declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º, com a redação dada pela Lei n. 8.072/90, perfeitamente possível, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, a fixação de quaisquer dos regimes prisionais legalmente previstos, devendo a nova redação conferida ao citado dispositivo legal pela Lei n. 11.464/07 atingir somente os casos posteriores à sua entrada em vigor. 2. Considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, o quantum de pena definitivamente irrogado - 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão - a natureza e a reduzida quantidade de droga apreendida, de ser fixado o modo aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, e § 3º, do CP. 3. Ordem concedida a fim de, aplicando retroativamente, na íntegra, a Lei n.º 11.343/06, reduzir a pena da paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa, fixando-se, ainda, o regime aberto para o início do cumprimento da sanção imposta. (HC n. 144.364/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de 12/4/2010.)