Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NA VIGÊNCIA DA LEI 6.368/76. MINORANTE INSERTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMBINAÇÃO DE LEIS NO TEMPO. INVIABILIDADE. INAPLICABILIDADE AOS FATOS ANTERIORES. EMPREGO DE UMA OU OUTRA LEGISLAÇÃO, EM SUA INTEGRALIDADE. PERMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRIBUNAL IMPETRADO QUE NÃO ANALISOU O EVENTUAL PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. 1. A Quinta Turma deste Tribunal vem decidindo pela impossibilidade de combinação das leis no tempo, permitindo a aplicação da nova regra mais benigna, trazida pela Lei 11.343/2006, ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei antiga, somente se o cálculo da redução for efetuado sobre a pena-base cominada ao delito do art. 33 da novatio legis. 2. Ressalva do posicionamento deste Relator, no sentido de que, tratando-se a nova regra prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 de norma de caráter preponderamente penal e, sendo mais benéfica, aplica-se imediata e retroativamente aos crimes cometidos antes de sua vigência, nos precisos termos do art. 5º, XL, da CF, e do art. 2º, parágrafo único, do CP, independentemente da fase em que se encontrem, devendo a mitigação incidir sobre a sanção cominada na Lei 6.368/76. Precedentes da Sexta Turma do STJ e do STF. 3. É patente o constrangimento ilegal decorrente da ausência de análise, pelo Tribunal impugnado, quando do julgamento da apelação criminal, do eventual preenchimento dos requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, objetivamente viável na espécie. 4. Ordem concedida para, confirmando a liminar, determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que se manifeste acerca do eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecê-lo. (HC n. 150.389/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/3/2010, DJe de 12/4/2010.)