Acórdão

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544 E 545 DO CPC. TRASLADO INCOMPLETO DA PETIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE 1 (UMA) DENTRE 22 (VINTE E DUAS) PÁGINAS. POSSIBILIDADE DA COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. MATÉRIA APRECIADA PELA 1.ª SEÇÃO, SOB O RITO DO ARTIGO 543-C, DO CPC (RESP 1.111.156/SP). RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ART. 544, § 3.º C/C ART. 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO, MEDIANTE CREDITAMENTO. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A ausência de 1(uma) dentre 22 (vinte e duas) páginas da petição do recurso especial não tem o condão de impossibilitar a compreensão da controvérsia e a fundamentação da recorrente, in casu, a impossibilidade de se incluir na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS as mercadorias dadas em bonificação. (Precedente: AgRg no Ag 497.015/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 02/09/2003, DJ 13/10/2003 p. 247) 2. O art. 146, inciso III, alínea a, da Carta Maior, reserva à lei complementar a definição de tributos e de suas espécies, bem como em relação aos impostos discriminados na própria Constituição, como é o caso do ICMS (art. 155, II), a definição dos respectivos contribuintes, fatos geradores e bases de cálculo. 3. Infere-se do texto constitucional que este, implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do art. 13, inciso I, da Lei Complementar n.º 87, de 13 de setembro de 1996, "o valor de que decorrer a saída da mercadoria". Neste sentido, a doutrina especializada: "Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza. Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte da do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. (...)" (MACHADO, Hugo de Brito. "Direito Tributário - II", São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 237) 4. Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar n.º 87/96 indica, por delegação constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela Lei Complementar. 5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 6. Deveras, revela contraditio in terminis ostentar a Lei Complementar que a base de cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria e a um só tempo fazer integrar ao preço os descontos incondicionais ou bonificações (Precedentes: REsp n.º 721.243/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 725.983/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ de 23/05/2005; REsp n.º 477.525/GO, deste Relator, DJ de 23/06/2003; e REsp n.º 63.838/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 05/06/2000) 7. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp n.º 1.111.156/SP, representativo da controvérsia (artigo 543-C, do CPC), reafirmou o entendimento de que: [...] 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os "descontos concedidos incondicionais". 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. [...] (Rel. Ministro Humberto Martins, DJ de 22/10/2009) 8. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Resolução n.º 8/2008, do STJ). 9. Acolhido o entendimento no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS, subjaz o exame do pedido de restituição mediante creditamento, impondo-se o retorno dos autos à instância a quo. 10. Ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, incumbe velar pela uniformização da aplicação da legislação federal infraconstitucional, pelo que não se lhe impõe manifestar-se acerca de matéria constitucional, haja vista que se inclui na competência do Supremo Tribunal Federal, conforme art. 102, inciso III, da Carta Magna. 11. Agravo regimental parcialmente provido, determinando-se o retorno dos autos à instância a quo, para que se manifeste sobre o pedido de restituição do ICMS, mediante creditamento. (AgRg no AgRg no Ag n. 1.181.909/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 6/4/2010, DJe de 26/4/2010.)