Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 9,67 G. DE MACONHA E 22,68 G. DE COCAÍNA. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 3/10/07. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSIDERAÇÃO SOBRE A INCIDÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Eventual constrangimento ilegal na aplicação da pena, passível de ser sanado por meio de habeas corpus, depende, necessariamente, da demonstração inequívoca de ofensa aos critérios legais que regem a dosimetria da resposta penal, de ausência de fundamentação ou de flagrante injustiça. 2. A potencial consciência sobre a ilicitude da conduta e a inexigilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade, elementar do conceito analítico de crime, não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais, porquanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social. 3. O fato de o crime de tráfico de entorpecentes ser propulsor da criminalidade e implicar prejuízo à saúde pública, porque atinge número indeterminado de pessoas, não impõe a elevação da pena-base, por se referir ao próprio objetivo jurídico perseguido pela norma penal, constituindo-se, ainda, circunstância inerente ao tipo. 4. O Juízo sentenciante e o Tribunal de origem incorreram em flagrante ilegalidade no processo de individualização da pena, uma vez que deixaram de apreciar a possibilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 5. Ordem concedida para fixar a pena final do paciente em 5 anos de reclusão, determinando ao Juízo da execução que analise a possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (HC n. 162.967/RS, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/5/2010, DJe de 21/6/2010.)