Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, NA HIPÓTESE, DIANTE DA NECESSIDADE DE PROFUNDO EXAME DO MATERIAL PROBATÓRIO. CRIME EQUIPARADO À HEDIONDO PRATICADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 44 DA LEI 11.343/2006. PRISÃO EM FLAGRANTE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PROIBIÇÃO DECORRENTE DE TEXTO LEGAL E DE NORMA CONSTITUCIONAL. I - A aplicação da causa de diminuição da pena constante no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 somente é possível, em sede de habeas corpus, quando não demanda exame de prova (HC 81.781/SP, 5ª Turma, Relª. Minª. Jane Silva - Desembargadora Convocada do TJ/MG, DJU de 17/09/2007). Na hipótese dos autos, restou afirmado no v. acórdão que "resta evidenciada a participação desse agente numa organização criminosa (...)", o que somente a partir da análise profunda do material probatório poderia ser infirmado, o que a toda evidência, é medida incabível na via de cognição estrita do habeas corpus. II - Não há qualquer constrangimento ilegal, reparável via habeas corpus, na fixação, no caso, do regime inicial fechado para o desconto da reprimenda imposta ao paciente, mormente diante da modificação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 pela Lei nº 11.464/07. III - Assim, tendo o paciente cometido crime na égide na Lei nº 11.464/07, é incensurável a r. sentença condenatória que fixou o regime fechado como o inicial para o cumprimento da reprimenda penal. IV - É vedada, na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que o crime de tráfico de drogas foi praticado na vigência da Lei 11.343/06 que no art. 44 a proíbe expressamente (Precedentes). V - A proibição de concessão do benefício de liberdade provisória para os autores do crime de tráfico ilícito de entorpecentes está prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/06, que é, por si, fundamento suficiente por se tratar de norma especial especificamente em relação ao parágrafo único, do art. 310, do CPP. VI - Além do mais, o art. 5º, XLIII, da Carta Magna, proibindo a concessão de fiança, evidencia que a liberdade provisória pretendida não pode ser concedida. VII - Precedentes do c. Pretório Excelso (AgReg no HC 85711-6/ES, 1ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence; HC 86118-1/DF, 1ª Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso; HC 83468-0/ES, 1ª Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; HC 82695-4/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro Carlos Velloso). VIII - "De outro lado, é certo que a L. 11.464/07 - em vigor desde 29.03.07 - deu nova redação ao art. 2º, II, da L. 8.072/90, para excluir do dispositivo a expressão ?e liberdade provisória?. Ocorre que - sem prejuízo, em outra oportunidade, do exame mais detido que a questão requer -, essa alteração legal não resulta, necessariamente, na virada da jurisprudência predominante do Tribunal, firme em que da ?proibição da liberdade provisória nos processos por crimes hediondos (...) não se subtrai a hipótese de não ocorrência no caso dos motivos autorizadores da prisão preventiva? (v.g., HC 83.468, 1ª T., 11.9.03, Pertence, DJ 27.2.04; 82.695, 2ª T., 13.5.03, Velloso, DJ 6.6.03; 79.386, 2ª T., 5.10.99, Marco Aurélio, DJ 4.8.00; 78.086, 1ª T., 11.12.98, Pertence, DJ 9.4.99). Nos precedentes, com efeito, há ressalva expressa no sentido de que a proibição de liberdade provisória decorre da própria ?inafiançabilidade imposta pela Constituição? (CF, art. 5º, XLIII)." (STF - HC 91550/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 06/06/2007). IX - Ademais, em decisão recente publicada no Informativo de Jurisprudência nº. 508, o c. Pretório Excelso assim se manifestou sobre o tema: 'A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a soltura da paciente, presa em flagrante desde novembro de 2006, por suposta infringência dos artigos 33 e 35, ambos da Lei 11.343/2006. A defesa aduzia que a paciente teria direito à liberdade provisória, bem como sustentava a inocorrência dos requisitos para a prisão cautelar e a configuração de excesso de prazo nessa custódia. Afirmou-se que esta Corte tem adotado orientação segundo a qual há proibição legal para a concessão da liberdade provisória em favor dos sujeitos ativos do crime de tráfico ilícito de drogas, o que, por si só, seria fundamento para denegar-se esse benefício. Enfatizou-se que a aludida Lei 11.343/2006 cuida de norma especial em relação àquela contida no art. 310, parágrafo único, do CPP, em consonância com o disposto no art. 5º, XLIII, da CF. Desse modo, a redação conferida ao art. 2º, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/2007, não prepondera sobre o disposto no art. 44 da citada Lei 11.343/2006, eis que esta se refere explicitamente à proibição da concessão de liberdade provisória em se tratando de delito de tráfico ilícito de substância entorpecente. Asseverou-se, ainda, que, de acordo com esse mesmo art. 5º, XLIII, da CF, são inafiançáveis os crimes hediondos e equiparados, sendo que o art. 2º, II, da Lei 8.072/90 apenas atendeu ao comando constitucional' (HC 92495/PE. Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 27/05/2008). Ordem denegada. (HC n. 147.803/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/5/2010, DJe de 23/8/2010.)