Acórdão

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DA MATERIALIDADE DELITIVA. REEXAME CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUPOSTA VIOLAÇÃO DO ART. 14 DA LEI 6.368/76. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A modificação do entendimento firmado pelo Tribunal a quo quanto à materialidade delitiva demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, defeso em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 2. Pela interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, verifica-se que a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 1 ano e 8 meses a 15 anos de reclusão. Isso porque a pena mínima para as chamadas "condutas típicas do tráfico" é de 20 meses, se considerarmos a maior redução (2/3) inserta no § 4º, incidente sobre o menor tempo de cumprimento de pena previsto no caput desse artigo (5 anos). 3. Não se pode fazer uma "simbiose" de duas normas, gerando uma terceira não legislada, ainda que para beneficiar o réu. 4. É imprescindível indagar qual a lei apresenta-se mais favorável ao condenado, levando-se em consideração o reconhecimento das circunstâncias judiciais constantes da sentença condenatória. 5. No caso dos autos, não verificado o preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não há cogitar de sua aplicação retroativa. 6. Pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça acerca da possibilidade de concurso formal ou material entre os crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. (REsp n. 1.113.663/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 17/6/2010, DJe de 2/8/2010.)