Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REQUERIMENTO. DILIGÊNCIAS. PROCEDIMENTO ESPECIAL. ART. 499 DO CPP. NÃO-APLICAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DO RITO PROCEDIMENTAL DA LEI 10.409/02. AUSÊNCIA DE DEFESA PRELIMINAR. ARGUIÇÃO APÓS O PRAZO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. TESES DEFENSIVAS. CONFLITO. AFERIÇÃO. REANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. RETROAÇÃO PARCIAL DE ARTIGO DE LEI PENAL NOVA MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO. NÃO-APLICAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO-PROVIDO. 1. "O tráfico ilícito de entorpecentes, regido pela Lei n° 6.368/76, é submetido a procedimento especial, não comportando a aplicação do art. 499 do CPP" (HC 15.081/RS). 2. No tocante à apuração dos crimes que envolvem substâncias entorpecentes, prevalece o entendimento de que, devido à modificação do rito procedimental previsto na Lei 10.409/02, a instrução criminal deve ser realizada nos moldes estabelecidos na referida lei, cuja inobservância pode configurar nulidade. 3. Arguida a ausência de defesa preliminar após o encerramento da instrução criminal, mostra-se inviável a declaração de nulidade da ação penal desde o recebimento da denúncia, por se encontrar preclusa a matéria. 4. A análise do suposto conflito das teses de defesa, em face da nomeação de um só defensor para diversos corréus, implica necessário revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento vedado na via eleita, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Da interpretação sistemática do art. 33 da Lei 11.343/06, emana a nova tipificação das condutas, anteriormente definida no art. 12 da Lei 6.368/76, que tem como preceito secundário um espectro de pena que varia de 1 ano e 8 meses a 15 anos de reclusão. Isso porque a pena mínima para as chamadas "condutas típicas do tráfico" é de 20 meses, se considerarmos a maior redução (2/3) inserta no § 4º, incidente sobre o menor tempo de cumprimento de pena previsto no caput do art. 33 (5 anos). 6. É imprescindível indagar qual a lei apresenta-se mais favorável ao condenado, levando-se em consideração o reconhecimento das circunstâncias judiciais constantes da sentença condenatória. 7. Não faz jus à causa de diminuição de pena o recorrente que não preenche um dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 8. Não viola a lei federal a fixação da reprimenda acima do mínimo legal pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise de fatos e provas, com base no princípio do livre convencimento motivado, que leva em consideração elementos concretos, com o escopo de atender aos fins preventivos e repressivos da pena. 9. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, não-provido. (REsp n. 1.107.313/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 4/2/2010, DJe de 15/3/2010.)