Acórdão

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. SÚMULA N.° 611 DO STF. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI N.° 6.368/76. REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, CONCEDIDA. 1. A aplicação retroativa do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, que permite a diminuição da pena aos condenados primários, de bons antecedentes, e que não se dediquem às atividades criminosas nem integrem organização criminosa e a possibilidade de substituição da pena privativa de direito não foram objetos de análise pelo Tribunal a quo, porquanto a nova legislação entrou em vigor após o trânsito em julgado da condenação. 2. Transitada em julgado da condenação, compete ao Juiz da execução "aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado", nos termos do art. 66, inciso I, da Lei de Execuções Penais. 3. Diante da declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, para os crimes hediondos, cometidos antes da publicação da Lei n.º 11.464/07, o regime inicial fechado não é obrigatório, devendo se observar para a fixação do regime de cumprimento de pena o art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 4. Incabível a fixação do regime prisional mais gravoso para o cumprimento da pena, quando fixada a pena-base no mínimo legal, com o reconhecimento de circunstâncias judiciais favoráveis. Inteligência do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal. Aplicação do regime aberto. 5. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, concedida para fixar o regime aberto para o início de cumprimento da pena imposta aos Pacientes, mediante condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, que deverá analisar a possibilidade de aplicação retroativa do art. 33, § 4.° Lei n.º 11.343/06. (HC n. 133.439/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/9/2010, DJe de 4/10/2010.)